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一、基本案情
2023年12月，大車司機孫某與收費站工作人員王某勾結(jié)，當(dāng)王某值班時，孫某的車隊以輕微撞擊欄桿致其抬起的方式通過ETC專用通道，王某不予阻攔和登記，從而逃繳高速通行費。事后司機孫某給予王某所逃繳金額的50%作為好處費。孫某與王某串通，以此方式逃繳高速通行費，累計金額20000元。
二、分歧意見
本案是身份犯與無身份犯共同犯罪案件，關(guān)于此類案件的定性，主要存在以下五種典型分歧意見：
第一種意見認(rèn)為，按照主犯犯罪的基本特征來確定共同犯罪的性質(zhì)。單獨來看，收費站工作人員構(gòu)成職務(wù)侵占罪，司機構(gòu)成盜竊罪。若司機起主要作用，則按司機罪名定性，收費站工作人員也定盜竊罪；若收費站工作人員起主要作用，則按其罪名定性，司機也定職務(wù)侵占罪。
第二種意見認(rèn)為，按照實行犯（正犯）的犯罪性質(zhì)確定共同犯罪的性質(zhì)。在逃繳高速通行費案件中，收費站工作人員發(fā)揮了關(guān)鍵作用，其利用崗位職權(quán)，使逃繳通行費的司機免于被記錄和查獲。如果沒有收費站工作人員配合與默許，司機即使可以撞桿逃繳通行費，也會被人工記錄或者通過監(jiān)控記錄，司機將難以持續(xù)順利作案。所以，收費站工作人員是實行犯，應(yīng)按照作為實行犯的收費站工作人員定罪。收費站工作人員定職務(wù)侵占罪，無身份的司機定職務(wù)侵占罪的幫助犯。因為涉案金額未達(dá)到職務(wù)侵占罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)（6萬元），司機和收費站工作人員都無罪。
第三種意見認(rèn)為，對于無身份者與有身份者共同實施職務(wù)犯罪，認(rèn)定犯罪性質(zhì)最根本的依據(jù)在于有身份者是否利用其身份或職務(wù)進(jìn)行犯罪。在串通逃繳高速通行費犯罪過程中，收費站工作人員利用其身份或職務(wù)便利實施犯罪，使無身份者司機的犯罪性質(zhì)發(fā)生了質(zhì)的變化，整個案件應(yīng)當(dāng)依照收費站工作人員的犯罪性質(zhì)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。但是因金額未達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)，司機和收費站工作人員都無罪。
第四種意見認(rèn)為，應(yīng)各自定罪，有特定身份的按照身份犯定罪，沒有特定身份的按照普通罪名定罪。收費站工作人員因涉案金額未達(dá)到職務(wù)侵占罪入罪標(biāo)準(zhǔn)，不構(gòu)成犯罪；司機構(gòu)成盜竊罪。
第五種意見認(rèn)為，從有特定身份者角度，收費站工作人員實施了職務(wù)侵占行為，構(gòu)成職務(wù)侵占罪，司機構(gòu)成職務(wù)侵占罪的共犯（幫助犯）。從無特定身份者角度，司機構(gòu)成盜竊罪，收費站工作人員構(gòu)成盜竊罪共犯。結(jié)合兩個角度，收費站工作人員構(gòu)成職務(wù)侵占罪、盜竊罪共犯，司機構(gòu)成盜竊罪、職務(wù)侵占罪的共犯（幫助犯）。兩個人都同時觸犯了兩個罪，想象競合，則按照擇一重罪論處。涉案金額達(dá)到盜竊罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，司機和收費站工作人員都定盜竊罪。
三、評析意見
犯罪的性質(zhì)由實行行為的基本特征確定，因此，在對身份犯與無身份犯共同犯罪案件定性時，首先判斷誰是實行犯，以實行犯為中心判斷共同犯罪性質(zhì)。本案的特殊之處在于，實行犯并非一目了然，需要結(jié)合案件具體特點分析判斷，因而導(dǎo)致案件定性有諸多分歧。本文認(rèn)同第五種意見。具體分析如下：
（一）犯罪行為定性分析
1.司機行為是實行行為。犯罪的實行行為是指刑法分則中具體犯罪構(gòu)成客觀方面的行為。在共同犯罪中，實行犯是具體犯罪事實的核心角色，是犯罪過程的關(guān)鍵人物，其特點是對法益的侵害具有直接性或者支配性。因此，實行行為是對法益進(jìn)行直接侵害或在犯罪中起支配性的行為。司機的行為是幫助行為，還是實行行為，是解決本案必須回答的問題，也是案件定性關(guān)鍵所在。本案中司機與收費站工作人員無從屬關(guān)系，雙方地位相當(dāng)，并且事前共謀犯罪，表明司機具有共謀共同正犯地位。本案的財產(chǎn)性利益并不固然存在，司機駕車在高速公路行駛的過程，導(dǎo)致財產(chǎn)性利益（應(yīng)繳高速通行費）生成。司機逃繳高速通行費，直接侵害財產(chǎn)性利益，這一事項只能由司機才能完成。逃繳高速通行費后，司機向收費站工作人員支付好處費，本質(zhì)上是針對不法利益的“分贓”行為。司機參與了整個犯罪全過程，在犯罪中起到不可或缺的作用，處于必不可少的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。更重要的是，司機的行為直接地侵害法益，在犯罪中起到相當(dāng)?shù)闹渥饔?。因此，本文認(rèn)為司機的行為是實行行為，構(gòu)成共同犯罪的實行犯（正犯）。
2.司機構(gòu)成盜竊罪。盜竊罪，是指以非法占有為目的，通過平和手段，將他人占有的財物轉(zhuǎn)移為自己占有。司機以輕微撞擊ETC欄桿致其抬起方式，從而逃繳高速通行費，表明其以非法占有為目的，通過平和手段，將屬于收費站的財產(chǎn)性利益（債權(quán)）轉(zhuǎn)移為自己占有。司機在逃繳通行費前，合法的財產(chǎn)性利益（債權(quán)）已經(jīng)存在，收費站已擁有了向司機收取通行費的債權(quán)，收費站觀念上占有這份債權(quán)。通過逃繳通行費，司機把應(yīng)繳收費站的通行費非法轉(zhuǎn)移為個人占有，此行為符合盜竊罪構(gòu)成要件，達(dá)到盜竊罪入罪標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)定性為盜竊罪。
3.收費站工作人員存在職務(wù)侵占行為。為便于討論，先不考慮入罪標(biāo)準(zhǔn)。表面上看，收費站工作人員收受財物，為他人謀取利益，構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。但從本質(zhì)上看，向收費站工作人員贈送好處費是對逃繳通行費的“分贓”行為，收費站工作人員的私自處分單位的財產(chǎn)性利益（應(yīng)收賬款），使司機獲得好處，單位遭受損失的不法行為，損害了收費站財產(chǎn)性利益。由于收費站工作人員實質(zhì)利用了職務(wù)便利，應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成職務(wù)侵占罪。非國家工作人員受賄罪與職務(wù)侵占罪制造的危害結(jié)果具有包容性，不具有獨立性。為避免重復(fù)評價，應(yīng)根據(jù)吸收犯原理，重罪吸收輕罪，將收費站工作人員認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。
具體到本案，考慮實際涉案金額未達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)，收費站工作人員雖不構(gòu)成職務(wù)侵占罪，但其職務(wù)侵占行為的不法性應(yīng)得到刑法的否定性評價。
4.串通逃繳高速通行費行為分析。本案中收費站工作人員其利用崗位職權(quán)，在犯罪中起到關(guān)鍵作用，應(yīng)認(rèn)定為實行犯?；凇八緳C行為是實行行為”部分的分析可知，本案是身份犯與無身份犯共同實行犯罪，因此，要分別以兩個實行犯為中心分析案件的定性。若逃繳數(shù)額達(dá)到職務(wù)侵占罪入罪標(biāo)準(zhǔn)，從身份犯角度，收費站工作人員構(gòu)成職務(wù)侵占罪，司機構(gòu)成職務(wù)侵占罪共犯；從無身份犯角度，司機構(gòu)成盜竊罪，收費站工作人員構(gòu)成盜竊罪共犯。綜合兩個角度，收費站工作人員構(gòu)成職務(wù)侵占罪、盜竊罪共犯，司機構(gòu)成盜竊罪、職務(wù)侵占罪的共犯（幫助犯）。兩者都同時觸犯了兩個罪，想象競合，按照擇一重罪論處。具體到本案，實際涉案金額未達(dá)到職務(wù)侵占罪入罪標(biāo)準(zhǔn)，收費站工作人員不能定職務(wù)侵占罪，但涉案金額達(dá)到盜竊罪入罪標(biāo)準(zhǔn)，故司機和收費站工作人員都應(yīng)定盜竊罪。這樣處理，將法益侵害結(jié)果合理歸屬于行為人，克服了正犯行為相對性問題。
（二）其他觀點存在的不足
第一種意見按照主犯罪名確定犯罪性質(zhì)的觀點，假如累計逃費5000元，司機為主犯，司機給收費站工作人員2500元，則收費站工作人員也定盜竊罪（共犯）；假如累計逃費20000元，收費站工作人員為主犯，司機給收費站工作人員10000元，則因未達(dá)到職務(wù)侵占罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，收費站工作人員和司機都不能入罪。逃費數(shù)額小尚能入罪，數(shù)額大反而不入罪。這就違背了罪刑相適應(yīng)原則。此外，如果兩個人在共同犯罪中作用相當(dāng)，此觀點將無法適用。
第二種意見按照實行犯（正犯）罪名定罪，此觀點傾向于共同犯罪中只有一個（種）實行犯，甚至“自然”地認(rèn)為在身份犯與無身份犯共同犯罪中身份犯才更適合作為實行犯。這種觀點先入為主，將導(dǎo)致無法客觀分析無身份犯在共同犯罪中的地位和作用。對于本案中身份犯和無身份犯均屬于實行犯（正犯）的情形，此種觀點將難以適用。
第三種意見按照有身份者是否利用其身份或職務(wù)進(jìn)行犯罪確定共同犯罪性質(zhì)，若無身份者是教唆犯或者幫助犯，則毫無問題。如妻子幫丈夫（國家工作人員）收受賄賂。丈夫是受賄罪的實行犯，妻子是共犯（幫助犯）。此時，妻子按照丈夫（實行犯）定罪。而本案不同于上述案例，司機作為實行犯，不能按照共犯從屬性原理定罪。如果按照有身份者定性，司機將因為與收費站工作人員共同犯罪而得不到應(yīng)有的懲罰，這樣既違背罪刑相適應(yīng)原則，又為犯罪分子逃避打擊提供了指引。此種觀點機械地認(rèn)為無身份人員不能成為身份犯與無身份犯共同犯罪中的實行犯，對實行犯內(nèi)涵缺乏深刻理解，不利于案件的客觀評價。
第四種意見中各自定罪的觀點，會導(dǎo)致邏輯矛盾。假如累計逃費4000元，司機給收費站工作人員2000元，則司機應(yīng)定盜竊罪；收費站工作人員則因犯罪數(shù)額小不能入罪。假如累計逃費20000元，司機給收費站工作人員10000元，司機定盜竊罪，收費站工作人員依然無法定罪。作為共犯的收費站工作人員，因為有了特定身份從而逃脫刑法制裁，這就違背了樸素的正義價值，特定身份成為刑事處罰的擋箭牌，逃脫刑事制裁的“護(hù)身符”，這是對罪刑相適應(yīng)原則的背離。各自定罪的觀點過分強調(diào)犯罪行為獨立性，無視共同犯罪整體性，不利于共同犯罪案件整體評價。
（三）法條競合產(chǎn)生的罪刑不相適應(yīng)問題的解決思路
罪刑相適應(yīng)原則，是指刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。進(jìn)一步考慮，若本案涉案金額達(dá)到職務(wù)侵占罪入罪標(biāo)準(zhǔn)，則會發(fā)現(xiàn)特殊之處：收費站工作人員同時觸犯盜竊罪和職務(wù)侵占罪，兩罪卻屬于法條競合。按照法條競合處理辦法，特殊法優(yōu)于一般法，則身份犯收費站工作人員應(yīng)定職務(wù)侵占罪。犯罪的雙方都是實行犯，在共同犯罪中作用相當(dāng)，一方定輕罪職務(wù)侵占罪，另一方卻定重罪盜竊罪，違背罪刑相適應(yīng)原則。導(dǎo)致此情況出現(xiàn)的根本原因在于，盜竊罪與職務(wù)侵占罪的入罪和量刑標(biāo)準(zhǔn)不同。
為解決這個問題，有兩種處理方法。
第一種，采用包容評價方法。國家工作人員利用職務(wù)上的便利，竊取、騙取公共財物，雖然沒有達(dá)到貪污罪的數(shù)額起點（不成立貪污罪），但達(dá)到盜竊罪、詐騙罪的數(shù)額起點的，應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪、詐騙罪。筆者認(rèn)為，在非共同犯罪中這樣處理，某種程度上違背了立法本意；但在身份犯與無身份犯共同實行犯罪中，這樣處理有利于共同犯罪案件的整體評價。所以，本案在處理身份犯與無身份犯共同實行犯罪時，可以采納此種觀點，即將職務(wù)侵占罪包容評價為盜竊罪，以避免違背罪刑相適應(yīng)原則的問題。
第二種，在特殊罪名處罰輕的情況下，按照想象競合擇一重罪論處。職務(wù)侵占罪比盜竊罪多侵犯了一個法益，即單位對職員的信任。理論上，職務(wù)侵占罪懲罰應(yīng)當(dāng)比盜竊罪重，但由于職務(wù)侵占罪入罪和量刑標(biāo)準(zhǔn)高，事實上懲罰卻比盜竊罪輕。若收費站工作人員同時構(gòu)成盜竊罪和職務(wù)侵占罪，則不按照法條競合處理，而是按照想象競合擇一重罪論處，將其認(rèn)定為盜竊罪。
兩種方法異曲同工，殊途同歸，成功解決身份犯與無身份犯共同實行犯罪中因法條競合產(chǎn)生的罪刑不相適應(yīng)問題。
綜上，本文為共同犯罪的定性提供參考邏輯。在處理身份犯與無身份犯共同犯罪案件時，先要緊密結(jié)合案件特點判斷誰是實行犯，再對共同犯罪的性質(zhì)進(jìn)行認(rèn)定。串通逃繳高速通行費案件，屬于身份犯與無身份犯共同實行犯罪案件，應(yīng)分別以兩個實行犯為中心分析犯罪行為定性，然后按照想象競合擇一重罪論處。本案中，收費站工作人員王某和司機孫某都構(gòu)成盜竊罪。
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