《刑法修正案(十一)》罪名擬制與適用研究

作 者：曲新久,中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院教授。

原文出處：《中國刑事法雜志》(京)2023年第2023(3)期 第3-20頁

內(nèi)容提要：

本質(zhì)性原則是《刑法修正案(十一)》罪名擬定的基本原則，即把握罪狀描述之構(gòu)成要件及其犯罪構(gòu)成整體的本質(zhì)特征和主要特征。擬制罪名的具體方法多種多樣，或是在立法觀念罪名指引下抽象概括，或是在提取具體構(gòu)成要件特征的基礎(chǔ)上組合、整合以及添加抽象概念創(chuàng)制。對于復(fù)雜的罪狀來說，擬制罪名的基本方法是緊貼罪狀描述提取概括或者抽象提煉。擬制罪名是在刑法學(xué)知識體系基礎(chǔ)上有機融合語言學(xué)知識，客觀觀察刑法分則條款，綜合平衡簡練與明確、具體與抽象、專業(yè)與通俗等關(guān)系。這也決定了擬制罪名具有相當?shù)撵`活性與偶然性，并非以唯一準確為目標?！缎谭ㄐ拚?十一)》的罪名各具特色，或具體、或概括、或抽象。其中，妨害藥品管理罪、負有照護職責(zé)人員性侵罪、催收非法債務(wù)罪、非法植入基因編輯、克隆胚胎罪、襲警罪等是亮點。尤其是襲警罪，簡練而明確，專業(yè)而通俗，是突出的亮點。《刑法修正案(十一)》罪名的擬定體現(xiàn)了罪名擬制的一般規(guī)則，諸如能概括不抽象、能簡練不繁瑣、項下不單設(shè)罪名、用詞不出權(quán)威詞典、用詞工整兼顧對稱與協(xié)調(diào)等。作為具體犯罪的名稱，罪名既是專業(yè)詞匯又是刑法概念。作為專業(yè)詞匯，罪名需要符合語言學(xué)的一般要求；作為刑法概念，罪名對于解釋罪狀有一定的指引功能。

期刊名稱： 《刑事法學(xué)》

復(fù)印期號： 2023年10期

關(guān) 鍵 詞：

罪名擬定與確定/罪名概括與抽象/本質(zhì)性原則/罪名功能/罪名體系

1979年《刑法》實施期間，法官尚有根據(jù)案件實際情況擬制罪名的部分權(quán)力；到1997年《刑法》頒布實施，最高人民法院、最高人民檢察院(以下簡稱“兩高”)直接擬定和確立了所有具體犯罪的罪名，刑事司法活動不再就個案擬制罪名。立法規(guī)定罪狀，司法解釋擬制罪名，遂成為定制。當立法者專注于罪狀設(shè)置，而將罪名擬制工作留給“兩高”完成成為慣例，司法人員便會覺得“兩高”擬定或者確定罪名后直接適用就好。的確，罪名擬制是“兩高”的工作，但是，司法人員還是應(yīng)當適當關(guān)注“兩高”擬定和確定罪名的基本原則、規(guī)則、方法以及相關(guān)考慮，這有助于更準確理解罪狀并適用刑法分則條文。

1997年《刑法》頒布實施前后，關(guān)于罪名擬制問題有比較多的討論，到“兩高”關(guān)于罪名的司法解釋頒布實施后，關(guān)于罪名擬制的理論研究除了一些零星討論外基本上冷寂下來?！缎谭ㄐ拚?十一)》與之前的十個刑法修正案相比，盡管仍然側(cè)重于刑法分則“零打碎敲式”的修改，但是“集束性”修改和“因事立法”的特征更為明顯，罪狀設(shè)置表現(xiàn)為很強的多樣性和復(fù)雜性，罪名擬制問題又一次凸顯出來。對此，人們還沒有予以足夠的重視。2023年2月26日“兩高”《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規(guī)定(七)》(以下簡稱《罪名補充規(guī)定(七)》)，主要是擬定和確定了《刑法修正案(十一)》增設(shè)、修改的刑法分則條文的罪名，本文就結(jié)合這一司法解釋談些粗淺的個人意見與分析。

一、各條款罪名擬定與確定的具體分析

《刑法修正案(十一)》第1條增加之《刑法》第17條第3款的罪名適用問題?！缎谭ㄐ拚?十一)》第1條修改了《刑法》第17條，最重要的是增設(shè)了第3款針對故意殺人罪、故意傷害罪等兩個犯罪有一定限制地降低刑事責(zé)任年齡。該款規(guī)定：“已滿12周歲不滿14周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾，情節(jié)惡劣，經(jīng)最高人民檢察院核準追訴的，應(yīng)當負刑事責(zé)任。”《刑法》第17條第3款是刑法總則條文，原本沒有罪名擬制問題，但是涉及罪名適用問題，也就是說，“犯故意殺人、故意傷害罪”是罪名還是行為以及如何定罪問題。依據(jù)既定的司法習(xí)慣，本款的意義是評價故意殺人、故意傷害之犯罪行為，并以故意殺人罪、故意傷害罪之罪名定罪。

《刑法修正案(十一)》第2條增加之《刑法》第132條之二擬定為“妨害安全駕駛罪”。該條第1款規(guī)定：“對行駛中的公共交通工具的駕駛?cè)藛T使用暴力或者搶控駕駛操縱裝置，干擾公共交通工具正常行駛，危及公共安全的，處1年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。”第2款規(guī)定：“前款規(guī)定的駕駛?cè)藛T在行駛的公共交通工具上擅離職守，與他人互毆或者毆打他人，危及公共安全的，依照前款的規(guī)定處罰。”立法者增設(shè)本條的目的是回應(yīng)近年來發(fā)生的一系列毆打公共汽車駕駛員、搶方向盤以及駕駛員與乘客斗毆等妨害安全駕駛的違法犯罪行為。之前，對于此類造成嚴重危害公共安全后果的犯罪行為，通常以以危險方法危害公共安全罪論處。當然，對于此類行為，尚未造成嚴重后果但有具體、現(xiàn)實之公共安全危險的，也可以以危險方法危害公共安全罪論處。但是，對于僅有抽象危險的，不能作為犯罪處理?！缎谭ㄐ拚?十一)》第2條增加《刑法》第132條之二，就是將上述抽象危險行為納入刑法懲治范圍，作為預(yù)防重罪發(fā)生的刑法規(guī)范。本條罪狀有“因事立法”的一面，事實描述性強，經(jīng)驗性特征明顯，罪狀規(guī)定的行為方式十分具體，不能直接提取、抽取出具體行為方式擬定罪名，遂擬定為概括性很強的罪名“妨害安全駕駛罪”。

《刑法修正案(十一)》第3條修改之《刑法》第134條第2款調(diào)整確定為“強令、組織他人違章冒險作業(yè)罪”?！缎谭ā返?34條第2款實際增加了一種行為方式“明知存在重大事故隱患而不排除，仍冒險組織作業(yè)”。該行為方式與強令違章冒險作業(yè)類似，但是并不相同，故罪名由“強令違章冒險作業(yè)罪”調(diào)整確定為“強令、組織他人違章冒險作業(yè)罪”。關(guān)于本條本罪名，“有意見建議對本款仍沿用‘強令違章冒險作業(yè)罪’，主要理由是：一是雖然此次修正增加了情形，但‘明知存在重大事故隱患而不排除，仍冒險組織作業(yè)’可以解釋為廣義的強令違章冒險作業(yè)，目前的罪名表述既可以反映核心特征，涵蓋新增罪狀表述；二是本罪名適用多年，不論是司法工作者還是廣大人民群眾均已適應(yīng)，不動為宜”。①《罪名補充規(guī)定(七)》最終調(diào)整擬定新罪名，是妥當?shù)?。當然，從保持罪名延續(xù)發(fā)展的角度，罪名中不使用“他人”一詞，直接增加可選擇項，將罪名調(diào)整確定為“強令、組織違章冒險作業(yè)罪”，也是不錯的。

《刑法修正案(十一)》第4條增加之《刑法》第134條之一擬定為“危險作業(yè)罪”。本條罪名擬定為“危險作業(yè)罪”，是提取罪狀當中的“危險”，但是不用“現(xiàn)實危險”，既是為了簡練，也是因為“現(xiàn)實危險”一詞在刑法中首次出現(xiàn)，不用最好。聯(lián)系到《刑法》第134條第2款的“強令、組織他人違章冒險作業(yè)罪”，選取“作業(yè)”，省略“生產(chǎn)”等，擬定為“危險作業(yè)罪”。如此擬定罪名意味著“作業(yè)”既是狹義的，又是廣義而包括“生產(chǎn)”在內(nèi)的用詞，因為本條第1項和第2項的規(guī)定是危險作業(yè)，而第3項規(guī)定的危險作業(yè)行為還包括生產(chǎn)、經(jīng)營、儲存等。擬定罪名時選取“作業(yè)”，廣義指代《刑法》第134條之一規(guī)定的生產(chǎn)、經(jīng)營、儲存等具體場景，有利于罪名簡練，也符合語言習(xí)慣。

《刑法修正案(十一)》第5條、第6條增加之《刑法》第141條、第142條調(diào)整擬定為“生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪”“生產(chǎn)、銷售、提供劣藥罪”。這兩個罪名是在原罪名的基礎(chǔ)上，提取《刑法》第141條第2款、第142條第2款中的“提供”，增加一個新的行為方式選擇項“提供”而構(gòu)成。

《刑法修正案(十一)》第7條增加之《刑法》第142條之一擬定為“妨害藥品管理罪”。該條第1款規(guī)定：“違反藥品管理法規(guī)，有下列情形之一，足以嚴重危害人體健康的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節(jié)的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金：(一)生產(chǎn)、銷售國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門禁止使用的藥品的；(二)未取得藥品相關(guān)批準證明文件生產(chǎn)、進口藥品或者明知是上述藥品而銷售的；(三)藥品申請注冊中提供虛假的證明、數(shù)據(jù)、資料、樣品或者采取其他欺騙手段的；(四)編造生產(chǎn)、檢驗記錄的。”本款各項行為差異性大，罪名擬制十分困難，主要是既難以從罪狀中抽取也難以提煉出具體性的罪名，遂擬定為“妨害藥品管理罪”，屬于概括性很強的罪名。

《刑法修正案(十一)》第8條修改之《刑法》第160條的罪名調(diào)整確定為“欺詐發(fā)行證券罪”。《刑法修正案(十一)》第8條對《刑法》第160條的罪狀和法定刑進行了修改補充，行為對象從股票、債券擴張到“存托憑證或者國務(wù)院依法認定的其他證券”，罪名便以“欺詐發(fā)行證券罪”代替原來的“欺詐發(fā)行股票、債券罪”。

《刑法修正案(十一)》第23條增加之《刑法》第219條之一擬定為“為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密罪”。本條還有“侵犯商業(yè)秘密罪”和“商業(yè)間諜罪”兩個備選罪名，概括性和抽象性強?！吧虡I(yè)間諜罪”有較強的通俗性，但“間諜”一詞是罪狀中所沒有的，而本罪行為方式與《刑法》第110條“間諜罪”明顯不同，取名“商業(yè)間諜罪”不協(xié)調(diào)?！盀榫惩飧`取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密罪”是直接從罪狀抽離出來的具體性很強的罪名，體現(xiàn)了能具體則不抽象的規(guī)則，也能夠很好地與《刑法》第111條等相關(guān)條文罪名協(xié)調(diào)。

《刑法修正案(十一)》第27條增加之《刑法》第236條之一擬定為“負有照護職責(zé)人員性侵罪”。《刑法》第236條之一規(guī)定：“對已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性負有監(jiān)護、收養(yǎng)、看護、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人員，與該未成年女性發(fā)生性關(guān)系的，處3年以下有期徒刑；情節(jié)惡劣的，處3年以上10年以下有期徒刑?！北緱l罪名擬定為“負有照護職責(zé)人員性侵罪”是一個亮點。首先，將“監(jiān)護、收養(yǎng)、看護、教育、醫(yī)療等”高度抽象為“照護”，體現(xiàn)了“特殊職責(zé)”的實質(zhì)內(nèi)容，所以“特殊”不必出現(xiàn)在罪名中，“負有”為條文中詞語而直接選取，使用“負有照護職責(zé)人員”概括“負有監(jiān)護、收養(yǎng)、看護、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人員”，可以有效避免罪名冗長。其次，使用法條當中不曾出現(xiàn)的“性侵”一詞，遠優(yōu)于直接提取描述性詞組“發(fā)生性關(guān)系”用以擬制罪名。罪名中用詞“性侵”，可以不必提取行為對象(文字多且不易概括)，而是突出犯罪主體，既反映了本罪的本質(zhì)特征，又簡潔明了。最后，“負有照護職責(zé)人員性侵罪”與備選的“特殊職責(zé)人員性侵罪”相比，前者較好，“照護”比“特殊”明確具體，且有效地抽象了“監(jiān)護、收養(yǎng)、看護、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)”，而且“性侵”一詞又可以在罪名范圍內(nèi)有效“感染”照護職責(zé)。如果罪名中使用“特殊”，性侵犯罪的其他罪名中并無“一般”“特殊”等用詞對應(yīng)，而且也不能與“性侵”一詞有效感應(yīng)。

《刑法修正案(十一)》第31條修改之《刑法》第277條第5款擬定為“襲警罪”?！缎谭ㄐ拚?十一)》第31條將《刑法》第277條第5款的規(guī)定修改為：“暴力襲擊正在依法執(zhí)行職務(wù)的人民警察的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制；使用槍支、管制刀具，或者以駕駛機動車撞擊等手段，嚴重危及其人身安全的，處3年以上7年以下有期徒刑?！毙谭ㄔ瓉淼囊?guī)定是：“暴力襲擊正在依法執(zhí)行職務(wù)的人民警察的，依照第一款的規(guī)定從重處罰?！卑凑兆锩麛M制習(xí)慣和一般規(guī)則，本條罪名應(yīng)當確定為“暴力襲擊警察罪”，再簡練一點，就是“暴力襲警罪”，而“襲警罪”則是最為簡練的罪名。

《刑法修正案(十一)》第32條增加之《刑法》第280條之二擬定為“冒名頂替罪”?！缎谭ā返?80條之二第1款規(guī)定：“盜用、冒用他人身份，頂替他人取得的高等學(xué)歷教育入學(xué)資格、公務(wù)員錄用資格、就業(yè)安置待遇的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金?！睂ⅰ氨I用、冒用他人身份”抽象提煉為“冒名”、直接提取罪狀中的“頂替”而形成罪名，容易為普通人理解，通俗性強。雖然罪名超出罪狀描述，但是考慮到無故“冒名頂替”若非犯罪便是違法，也為未來立法增加冒名頂替他人取得其他資格或待遇預(yù)留了空間。

《刑法修正案(十一)》第33條增加之《刑法》第291條之一確定為“高空拋物罪”。本條罪狀是相對簡單的敘明罪狀，高空拋物罪直接提取構(gòu)成要件主要特征而形成，沒有爭議。

《刑法修正案(十一)》第34條增加之《刑法》第293條之一擬定為“催收非法債務(wù)罪”?！缎谭ā返?93條之一規(guī)定：“有下列情形之一，催收高利放貸等產(chǎn)生的非法債務(wù)，情節(jié)嚴重的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金：(一)使用暴力、脅迫方法的；(二)限制他人人身自由或者侵入他人住宅的；(三)恐嚇、跟蹤、騷擾他人的?！庇幸庖妼⒈緱l罪名擬定為“非法討債罪”。筆者主張，“非法討債罪”明顯不如“催收非法債務(wù)罪”。因為“討債”一詞是條文中所沒有的，而“催收”是條文中所包含的，提取選用“催收”明顯優(yōu)于另覓“討債”。更為重要的是，本罪構(gòu)成要件的關(guān)鍵、核心在于“催收高利放貸等產(chǎn)生的非法債務(wù)”一句之中，罪名必須出自本句規(guī)定，而下面的三項規(guī)定均為列舉性的手段違法行為，分散而凌亂，非本罪本質(zhì)之所在。

《刑法修正案(十一)》第35條增加之《刑法》第299條之一擬定為“侵害英雄烈士名譽、榮譽罪”?！缎谭ā返?99條之一規(guī)定：“侮辱、誹謗或者以其他方式侵害英雄烈士的名譽、榮譽，損害社會公共利益，情節(jié)嚴重的，處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。”除了“侵害英雄烈士名譽、榮譽罪”，本條還有“侮辱、誹謗英雄烈士罪”的罪名可供選擇。比較而言，前者相對更為妥當。一方面，侮辱、誹謗是侵害英烈名譽、榮譽的主要方式而不是全部行為方式，本罪行為方式的本質(zhì)特征是“侵害英雄烈士的名譽、榮譽”。另一方面，如果擬定為“侮辱、誹謗英雄烈士罪”，與《刑法》分則第四章中的侮辱罪、誹謗罪不協(xié)調(diào)。

《刑法修正案(十一)》第36條增加之《刑法》第303條第3款擬定為“組織參與國(境)外賭博罪”?！缎谭ā返?03條第3款規(guī)定：“組織中華人民共和國公民參與國(境)外賭博，數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，依照前款的規(guī)定處罰。”第2款規(guī)定：“開設(shè)賭場的，處5年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金?！北咀飿?gòu)成要件有顯而易見的獨立性，需要獨立擬制罪名。

《刑法修正案(十一)》第38條增加之《刑法》第334條之一擬定為“非法采集人類遺傳資源罪、走私人類遺傳資源材料罪”。擬定本條罪名是《刑法修正案(十一)》擬制罪名的難點之一。備選罪名是“危害國家人類遺傳資源安全罪”。筆者主張，“危害國家人類遺傳資源安全罪”過于抽象，“帽子”太大、離開罪狀偏遠。具言之，“國家”(概括“我國”)的使用不錯，但不在罪名中使用才顯更為簡潔，“國家”修飾“人類遺傳資源”也不必要；“危害”一詞太大；罪狀中原本無“安全”要素。所以，以具體行為方式確定的罪名，更合乎罪名擬制習(xí)慣，也符合本條立法本意。

《刑法修正案(十一)》第39條增加之《刑法》第336條之一擬定為“非法植入基因編輯、克隆胚胎罪”?！缎谭ā返?36條之一規(guī)定：“將基因編輯、克隆的人類胚胎植入人體或者動物體內(nèi)，或者將基因編輯、克隆的動物胚胎植入人體內(nèi)，情節(jié)嚴重的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金?！北緱l不易從罪狀中直接提取具體的本質(zhì)特征而形成罪名，《罪名補充規(guī)定(七)》是從罪狀中選詞重構(gòu)，即選取“植入”“基因編輯”“克隆胚胎”而后用“非法”修飾并限定，從而擬定為“非法植入基因編輯、克隆胚胎罪”。但是，因為有具體的“植入”一詞，罪名字面語感似乎不太通暢，如果刪去“植入”，罪名雖然字面工整，但是又過于概括，罪名概括超出罪狀描述太多。總之，無論如何，本罪名擬定也是一個亮點，之前罪名擬定少見此種具體方法。

《刑法修正案(十一)》第41條增加之《刑法》第341條第3款擬定為“非法獵捕、收購、運輸、出售陸生野生動物罪”。本條款規(guī)定的構(gòu)成要件與前兩款明顯不同，應(yīng)當單獨擬定罪名。罪名是提取具體行為方式與行為對象組合而成，是最常見的擬定罪名方式，具體性強。

《刑法修正案(十一)》第42條增加之《刑法》第342條之一擬定為“破壞自然保護地罪”?！缎谭ā返?42條之一規(guī)定：“違反自然保護地管理法規(guī)，在國家公園、國家級自然保護區(qū)進行開墾、開發(fā)活動或者修建建筑物，造成嚴重后果或者有其他惡劣情節(jié)的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！边x取“自然保護地管理法規(guī)”中的“自然保護地”，可以概括“國家公園、國家級自然保護區(qū)”，將“進行開墾、開發(fā)活動或者修建建筑物”概括為“破壞”，從而形成“破壞自然保護地罪”。

《刑法修正案(十一)》第43條增加之《刑法》第344條之一擬定為“非法引進、釋放、丟棄外來入侵物種罪”?！缎谭ā返?44條之一規(guī)定：“違反國家規(guī)定，非法引進、釋放或者丟棄外來入侵物種，情節(jié)嚴重的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！北緱l備選罪名是“非法處置外來入侵物種罪”。筆者主張，以“處置”概括立法之“引進”“釋放”“丟棄”未必貼切，不如直接使用罪狀概念作為罪名用詞來的具體明確，亦不失簡練。

《刑法修正案(十一)》第44條增加之《刑法》第355條之一擬定為“妨害興奮劑管理罪”。罪名用詞除了“興奮劑”外，“妨害”與“管理”在罪狀中均無使用，也不能從罪狀使用的概念中直接提取概括出來，所以本罪名抽象性極高。

《刑法修正案(十一)》第45條修改了《刑法》第408條之一調(diào)整確定為“食品、藥品監(jiān)督瀆職罪”。本條罪名根據(jù)罪狀變化而調(diào)整確定。盡管1997年《刑法》時擬定本條罪名是否區(qū)分故意與過失、濫用職權(quán)與玩忽職守有很大爭議，但是，在罪名擬定為“食品監(jiān)督瀆職罪”后，調(diào)整確定為“食品、藥品監(jiān)督瀆職罪”是合乎邏輯的。“食品藥品”在罪狀中并無頓號隔開，罪名使用頓號，是因為頓號是選擇性罪名的標識。

二、罪名擬定與確定的綜合分析

(一)罪名概念之邏輯辨析

首先，需要就“罪名”概念本身作一些邏輯辨析。關(guān)于罪名概念，我國刑法學(xué)界的研究相對較少，分歧也較少?！白锩悄撤N犯罪行為的最本質(zhì)特征的簡明概括?！雹凇白锩侵阜缸锏拿Q，是對某種犯罪行為的最本質(zhì)特征的簡明概括。”③“罪名是以個罪名為前提的，即指某種具體犯罪的名稱，個罪名包含在罪狀之中，是對某種犯罪本質(zhì)特征的高度概括?！雹堋白锩?，即犯罪的名稱，是對犯罪本質(zhì)特征的高度概括。”⑤“罪名就是犯罪名稱，是對具體犯罪本質(zhì)特征的或主要特征的高度概括?！雹蕖白锩?，即犯罪的名稱，是對具體犯罪本質(zhì)特征或主要特征的高度概括。”⑦罪名即犯罪名稱，是某種具體犯罪“本質(zhì)”特征的高度概括，在這一點上刑法學(xué)界的意見基本一致，分歧主要是“最本質(zhì)”與“本質(zhì)”的差異以及“本質(zhì)特征”和“主要特征”的關(guān)系。

“本質(zhì)”是個多義的概念，將“罪名”與“本質(zhì)”的主要意義關(guān)聯(lián)起來，可以得出一些有意義的邏輯指引。“本質(zhì)”至少有三種意義。第一，“本質(zhì)”是一事物與他事物相區(qū)別的特有屬性，最重要的是“屬加種差”描述。讓我們觀察一個個罪名，故意殺人罪、故意傷害罪、強奸罪、綁架罪、搶劫罪、盜竊罪、詐騙罪……毫無疑問，無一例外，所有罪名均使用“……罪”的邏輯結(jié)構(gòu)進行描述。第二，“本質(zhì)”還與“現(xiàn)象”相對應(yīng)，是指“事物”的內(nèi)在屬性，“透過現(xiàn)象看本質(zhì)”就是這個意思?！缎谭ㄐ拚?十一)》有相當多的條款是“因事立法”，更需要透過現(xiàn)象看到本質(zhì)。當然，透過現(xiàn)象看本質(zhì)難免見仁見智，所以擬制罪名時形成分歧是自然的。既然罪名在一定意義上是(或者說在一定程度上表達)具體犯罪的“本質(zhì)”特征，那么，與罪名對應(yīng)的便是“法現(xiàn)象”，是可以“看得到”的東西，也就刑法本身，具體而言，就是刑法分則條文(條款)及其文字內(nèi)容。第三，“本質(zhì)”的另一個重要意義是指價值論意義上的極為重要的“東西”，可以是“看得到”的，也可以是不能直接“看到”，但是可以經(jīng)驗感知或者理性推演出來的“東西”，其基本屬性則可用“主要”這一詞語描述。也就是說，“主要”可以作為“本質(zhì)”的同位語而與“本質(zhì)”并列。如此一來，罪名便是“犯罪的本質(zhì)特征或者主要特征的概括”。⑧就“本質(zhì)”的上述三種含義而言，如果一定要在“本質(zhì)”前面加個“最”字加以限定，那個“最本質(zhì)的”東西應(yīng)該是“無”或者“無名”，是“不可道”“不可名”的“玄妙”之物。在此意義上，具體犯罪的“最本質(zhì)”概括意味著罪名的“不存在”。簡單地講，在刑法制度層面，可以不要罪名；只要判決、裁定某種行為構(gòu)成刑法某某條規(guī)定的犯罪就足夠了。如此看來，“罪名”可能真的沒有人們想象得那么重要，也許這是有刑法學(xué)教科書并不為“罪名”設(shè)置?！肮?jié)”、?！澳俊钡脑蛑话?。⑨當然，“罪名”是法律語言現(xiàn)象，“最本質(zhì)”意義還是有的，它意味著罪名應(yīng)當盡可能的簡練。除此之外，“最本質(zhì)”對擬定罪名并不構(gòu)成更多的額外限制。在現(xiàn)象領(lǐng)域，副詞“最”(“極”和“無比”)的意義永遠是相對的，“最”可以是“最最”，還可以是“最最最”，這在日常言語中廣泛存在。當然，如果文字語言使用四個以上的“最”，便嚴重違反了語言習(xí)慣。所以，就罪名定義而言，“最”在“本質(zhì)”面前是沒有太多用處的，是可以省略的。

(二)擬制罪名的基本原則、規(guī)則與方法

1979年《刑法》時的教科書一般是強調(diào)正確確定罪名應(yīng)當注意的問題，而沒有關(guān)注擬制罪名的基本原則、規(guī)則與方法。例如，有教科書強調(diào)確定罪名應(yīng)當注意，“離開刑法上規(guī)定的罪狀，就不能確定罪名”；“確定罪名是確定具體犯罪的名稱”；“要根據(jù)犯罪的本質(zhì)特征或者主要特征”確定罪名；“罪名的表述要明確，文字要簡練，有科學(xué)性”。⑩還有刑法教科書提出確定罪名要注意罪名的合法性、科學(xué)性和概括性。(11)還有刑法教科書更進一步地提出要根據(jù)罪狀的種類、結(jié)合罪狀描述之構(gòu)成要件特征，采用引證法、直接采用法、篩選法、概括法等方法擬制罪名。(12)這基本上指出了擬制罪名的常見方法。這些基本觀點大致構(gòu)成1979年《刑法》擬制罪名的基本原則、規(guī)則與方法。

1997年《刑法》頒布后，有學(xué)者提出：“確定罪名應(yīng)當貫徹本質(zhì)、獨特、周延、簡練、法定、準確六大原則?！?13)其實，只有“本質(zhì)”才是可靠而重要的，其他諸如獨特、周延、簡練、法定、準確等原則均是可以略去的?！氨举|(zhì)”的一定是“獨特”的，也是“簡練”的，所以概括具體犯罪行為本質(zhì)特征的罪名必定是“獨特”的和“簡練”的。而罪名沒有確定之前，因為并無客觀的參照物，也就無所謂“準確”，準確是針對司法而言的，罪名一旦確定，司法機關(guān)必須“準確”地確定罪名——定罪。罪名主要是由“兩高”司法擬定或者確定，“兩高”要依法擬定罪名，罪名要“合法”——合乎刑法規(guī)定，而無所謂“法定”不“法定”。即使到今天，罪名大多不是“法定”的，而是最高司法機關(guān)擬定和確定的“司法罪名”。在簡單罪狀中，立法者實質(zhì)性地規(guī)定了“罪名”——“法定罪名”，“兩高”依法直接確定。在部分敘明罪狀中，可以看到、聯(lián)想到指引立法者設(shè)置罪狀的“觀念罪名”，或者根據(jù)以往已經(jīng)確定的罪名，基本上可以無爭議的確定罪名?！缎谭ㄐ拚?十)》“為了懲治侮辱國歌的犯罪行為，切實維護國歌奏唱、使用的嚴肅性和國家尊嚴，在刑法第299條中增加一款作為第二款”。該條第2款規(guī)定：“在公共場合，故意篡改中華人民共和國國歌歌詞、曲譜，以歪曲、貶損方式奏唱國歌，或者以其他方式侮辱國歌，情節(jié)嚴重的，依照前款的規(guī)定處罰?！钡?款規(guī)定：“在公共場合，故意以焚燒、毀損、涂劃、玷污、踐踏等方式侮辱中華人民共和國國旗、國徽的，處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利?！弊屑毐容^兩款規(guī)定可以看到，第1款是采取列舉加概括的方式規(guī)定了侮辱國旗、國徽罪，第2款敘明侮辱國歌的常見行為方式，隨后概括規(guī)定犯罪構(gòu)成之本質(zhì)性特征“侮辱國歌”。假設(shè)沒有第1款而只有第2款，依據(jù)罪名擬定一般規(guī)則，罪名應(yīng)當概括為“侮辱國歌罪”。在有第1款且罪名已經(jīng)擬定為選擇性罪名“侮辱國旗、國徽罪”的情況下，增加行為對象選擇項，調(diào)整確定為“侮辱國旗、國徽、國歌罪”是自然而然的，這既是《刑法修正案(十)》所明確體現(xiàn)的立法上的觀念罪名，也是自然延續(xù)以往已確定的罪名“侮辱國旗、國徽罪”。(14)

罪名高度概括犯罪本質(zhì)特征，因而直接地與“法現(xiàn)象”密切相關(guān)：一是與刑法分則法條相關(guān)，二是與刑法分則法條的文字內(nèi)容相關(guān)。這兩點是形式與內(nèi)容的關(guān)系。前者是刑法分則“條款”，罪名擬制必定與刑法條文和條款的形式相關(guān)；后者是與法定刑密切聯(lián)系在一起的描述具體犯罪構(gòu)成要件的罪狀。罪名概括得好還是不好，決定性因素是罪狀規(guī)定的犯罪構(gòu)成及其要件的本質(zhì)特征，而刑法分則的“條”與“款”則是形式上的重要影響因素。

形式上，刑法條文由一款或者若干款構(gòu)成，而一款又可以包涵若干項，形成條、款、項的結(jié)構(gòu)層次。立法者將具體犯罪規(guī)定在刑法分則條文、條款之中，條文、條款是刑法分則的基本單位，款下之項并不獨立地規(guī)定具體犯罪?？傊?，罪狀與法定刑結(jié)合在一起構(gòu)成一個基本的罪刑條款，刑法規(guī)范便居于一個或者多個具體的條款之中。立法者通常是在刑法分則中用一條、一款設(shè)置一個罪刑單位。所以，罪名通常來自一個規(guī)定具體犯罪之罪狀與法定刑的“條款”。一條、一款對應(yīng)著一個罪名，是罪名與刑法分則條文的標準(通常)模式。

實質(zhì)上，罪名的具體內(nèi)容來自描述犯罪構(gòu)成要件的罪狀。“罪名的概括，首先要正確處理罪名與罪狀的關(guān)系。在刑法理論上，罪狀是指罪刑式法條對某種具體犯罪構(gòu)成特征的描述。因此，罪名與罪狀具有密切關(guān)系：罪名是對罪狀的抽象，罪狀是對犯罪構(gòu)成特征的具體規(guī)定，罪名與罪狀之間形成抽象與具體的關(guān)系?！?15)如前所述，刑法學(xué)界在定義罪名概念時基本上是落腳在對罪狀規(guī)定之具體犯罪本質(zhì)特征的“高度概括”“簡明概括”上。這里，首先涉及“概括”與“抽象”的微妙區(qū)別。就“概括”一詞而言，“概”有大略、總結(jié)之意，“括”有扎、束之意。就“抽象”一詞而言，“抽”是從事物中抽出一部分，有提取、提煉之意；“象”意指事物的外在樣子。抽象與具體相對，在認識上把事物的規(guī)定屬性從復(fù)雜的事物整體中提煉出來的過程和結(jié)果，就是抽象。我國刑法學(xué)界對于罪名的概括、抽象及其具體方法并沒有做過多的、過細的明確區(qū)分。盡管我國刑法理論界在擬制罪名的具體方法論上也做了一些探討，但是實際上并沒有確定的、一成不變的具體方法，概括與抽象罪名的具體方法并不直接決定本質(zhì)特征的準確把握。概括與抽象罪狀的具體方法，并非絕對，而是靈活的、不確定的。這是因為，擬制罪名常常是在綜合分析罪狀的基礎(chǔ)上直覺把握其本質(zhì)，往往是在確定罪名之后，才清楚使用了怎樣的具體方法，因而與其說是方法指向罪名，不如說是方法構(gòu)成罪名妥當性的“補充性”“補強性”理由，而非決定性理由。在本文這里，“抽象”是本質(zhì)提煉，表現(xiàn)為罪名內(nèi)容中不見或者幾乎不見罪狀的字詞，這種罪名相對較少，典型的主要有《刑法》第102條背叛國家罪、第133條之一危險駕駛罪、第169條之一背信損害上市公司利益罪、第191條洗錢罪、第226條強迫交易罪、第258條破壞軍婚罪、第270條侵占罪、第271條職務(wù)侵占罪、第277條妨害公務(wù)罪、第388條之一利用影響力受賄罪、第390條之一對有影響力的人行賄罪等?！案爬ā笔潜举|(zhì)提取，主要表現(xiàn)為罪名可見罪狀的字詞。所以，抽象與概括不加區(qū)分時，概括可以包括抽象在內(nèi)。相對區(qū)分概括與抽象的主要意義在于，如果罪名源自罪狀之抽象，那么罪名一定是擬定的，而非直接確定的；如果罪名是概括罪狀之所得，則可以是擬定的，也可以是直接確定的。抽象地擬定罪名往往具有很高的創(chuàng)造性，高抽象性罪名很少的事實也表明，擬制罪名時要遵循“能概括則不抽象”規(guī)則，這應(yīng)該是罪名擬制方法論上的一般規(guī)則。

總而言之，擬制罪名要貼近罪狀抓住具體犯罪之本質(zhì)特征，可以簡稱為本質(zhì)性原則。方法主要有從罪狀(簡單罪狀和部分敘明罪狀)中直接提取確定罪名，提取反映罪狀本質(zhì)特征的詞語組合、整合成罪名，抽象提煉罪狀中完全沒有的詞語、概念擬制罪名。無論是何種方法概括出來的罪名，都要盡可能貼近罪狀，具體但又保持簡練，尊重罪名擬制歷史習(xí)慣而又照顧到分則條款相關(guān)罪名的協(xié)調(diào)，還要在符合語言邏輯與習(xí)慣的前提下盡可能地反映乃至于引導(dǎo)公眾對于具體犯罪行為的非難與譴責(zé)。

(三)主要基于對比的綜合分析

我們知道，1979年《刑法》表現(xiàn)為“寧粗勿細”的立法特征。1997年《刑法》確立了罪刑法定原則，在明確性上有著較大的追求和努力，同時又保持連續(xù)性，所以1997年《刑法》延續(xù)了1979年《刑法》的立法技術(shù)：一個條款設(shè)置多個犯罪構(gòu)成，從而需要擬制多個罪名。這樣的刑法分則條文不少，典型的如1979年《刑法》第105條的規(guī)定：“放火、決水、爆炸或者以其他危險方法破壞工廠、礦場、油田、港口、河流、水源、倉庫、住宅、森林、農(nóng)場、谷場、重要管道、公共建筑物或者其他公私財產(chǎn)、危害公共安全，尚未造成嚴重后果的，處3年以上10年以下有期徒刑?！焙翢o疑問，本條可以直接提煉出放火罪、決水罪和爆炸罪等三個罪名。同時，“刑法第105條的規(guī)定中，雖沒有‘投毒’字樣，但我們認為該條的‘其他方法’中包括投毒方法。因此，犯故意投毒罪，尚未造成嚴重后果的，應(yīng)根據(jù)第105條的規(guī)定，處3年以上10年以下有期徒刑”。(16)這段話的意思有兩點。一是以危險方法危害公共安全罪的犯罪行為方式包括“投毒”，這包含在《刑法》第105條規(guī)定的“其他方法”中。對于這一點而言，讀者現(xiàn)在可能覺得沒有什么，但是在1979年《刑法》頒布實施之初是重要的。二是既然以“投毒”的危險方法危害公共安全應(yīng)當依照《刑法》第105條追究刑事責(zé)任，那么《刑法》第105條便內(nèi)含著“投毒罪”罪名。對于這一點來說，直到今天仍然是有意義的。《刑法》第105條中并沒有“投毒”一詞，但是可以抽象出“投毒罪”的罪名，罪名用詞是條款字面上完全看不到的。具言之，在司法實踐中，對于《刑法》第105條“以其他方法”危害公共安全行為，法官根據(jù)案件的具體行為方式在判決書中直接擬定罪名，罪名直接與案件事實相近，有些罪名的擬定至今仍然值得稱道，如“以駕車撞向眾人的危險方法危害公共安全罪”“以制輸壞血的方法危害公共安全罪”“以制造、銷售毒酒的方法危害公共安全罪”“以地鐵車站推人的危險方法危害公共安全罪”“以破壞井下通風(fēng)設(shè)備的危險方法危害公共安全罪”等。當然，也有一些明顯不妥的罪名擬定，如“以投放虛假危險物質(zhì)的方法危害公共安全罪”“以捏造、散布虛假信息的方法危害公共安全罪”等。(17)1997年《刑法》第115條規(guī)定：“放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險方法破壞工廠、礦場、油田、港口、河流、水源、倉庫、住宅、森林、農(nóng)場、谷場、牧場、重要管道、公共建筑物或者其他公私財產(chǎn)，危害公共安全，尚未造成嚴重后果的，處3年以上10年以下有期徒刑。”內(nèi)容除增加了“投毒”外，沒有其他任何修改，從條文中可以直接提取出“投毒罪”罪名。2001年《刑法修正案(三)》第1條將《刑法》第114條修改為：“放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病原體等危險物質(zhì)或者以其他危險方法危害公共安全，尚未造成嚴重后果的，處3年以上10年以下有期徒刑?！睂ⅰ巴抖尽毙薷臑椤巴斗盼ｋU物質(zhì)”，并對“危險物質(zhì)”進行了列舉加概括的規(guī)定，刪除了行為對象而使得條文更為簡潔。我們知道，1997年《刑法》將所有的分散的刑罰規(guī)范統(tǒng)一在一起，成為沒有冠名以“刑法典”的刑法典，“統(tǒng)一性”成為1997年《刑法》的一個重要追求與標簽?！皟筛摺彼旖y(tǒng)一擬制罪名，法官在審判案件時不能再根據(jù)案件的事實狀況擬定不同的罪名。自然地，《刑法》第114條、第115條的罪名統(tǒng)一地調(diào)整確定為放火罪、決水罪、爆炸罪、投毒罪和以危險方法危害公共安全罪等五個罪名?！缎谭ㄐ拚?三)》之后，投毒罪罪名調(diào)整確定為“投放危險物質(zhì)罪”?？傊?，一個條款因為規(guī)定有多個有重大差異性的犯罪構(gòu)成而需要擬定、確立多個罪名，便成為一個條款對應(yīng)一個罪名的例外。

與上面例子有所不同，1979年《刑法》第157條規(guī)定：“以暴力、威脅方法阻礙國家工作人員依法執(zhí)行職務(wù)的，或者拒不執(zhí)行人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定的，處3年以下有期徒刑、拘役、罰金或者剝奪政法權(quán)利?！北緱l概括出兩個罪名，即妨害公務(wù)罪和拒不執(zhí)行判決、裁定罪。1997年《刑法》第277條進行了幅度較大的修改：一是將“或者拒不執(zhí)行人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定的”罪狀描述獨立出去，單設(shè)一條(《刑法》第313條)并對罪狀進行了必要的修改補充，這反映了1997年《刑法》在保持連續(xù)性的基礎(chǔ)上追求明確性的特點；二是將行為對象從“國家工作人員”限縮為“國家機關(guān)工作人員”，這一點不影響罪名擬定；三是增加了三款規(guī)定，分別是第2款明確規(guī)定執(zhí)行職務(wù)的各級人大代表屬于本罪行為對象，第3款將履行救災(zāi)等職責(zé)的紅十字會工作人員包括在本罪行為對象范圍內(nèi)，第4款規(guī)定阻礙執(zhí)行安全任務(wù)的安全機關(guān)、公安機關(guān)工作人員無須使用暴力、威脅方法。至此，原本概括性較強的“妨害公務(wù)罪”罪名較好地適應(yīng)了這點變化，所以1997年統(tǒng)一罪名時“妨害公務(wù)罪”的罪名被保留下來?！缎谭ㄐ拚?九)》為本條增加第5款規(guī)定：“暴力襲擊正在依法執(zhí)行職務(wù)的人民警察的，依照第一款的規(guī)定從重處罰?！边@一規(guī)定與上述第三點相同，其意義是明確規(guī)定暴力襲警是從重處罰的法定情節(jié)，而不影響罪名擬定。如前所述，《刑法修正案(十一)》修改了本條第5款后，依照罪名擬制習(xí)慣和一般規(guī)則，必須擬制新的罪名?！皩Ρ緱l規(guī)定的罪名確定，有意見提出，為突出該類行為的暴力性，建議本條罪名確定為‘暴力襲警罪’；也有意見認為沒有必要單設(shè)罪名，可以繼續(xù)適用‘妨害公務(wù)罪’。經(jīng)研究，《罪名補充規(guī)定(七)》將本款罪名確定為‘襲警罪’。主要考慮：(1)按照罪名確定的慣例，單獨刑罰配置的條款，一般宜單獨確定罪名。(2)‘襲警’本身就含有暴力之意，且近年來在討論增設(shè)該罪的過程中，各方普遍使用‘襲警罪’的表述，已有廣泛社會共識且更為精煉?！?18)明顯地，《刑法修正案(十一)》修改第5款形成的基本罪狀(基本犯罪構(gòu)成)表現(xiàn)出特殊性，并且在立法者獨立設(shè)置加重罪狀(加重犯罪構(gòu)成)及其法定刑的情況下，必須為第5款擬制新罪名，繼續(xù)適用原罪名妨害公務(wù)罪的意見是不妥當?shù)摹Ｈ绻麑⒈緱l罪名擬定為“暴力襲警罪”，不是突出暴力，而是擬制罪名要盡可能具體并貼近罪狀描述的規(guī)則在起作用。但是，“襲警罪”罪名明顯更為精練和通俗，這一點留在后面繼續(xù)討論。

立法者專注于罪狀和法定刑的設(shè)置，這是罪刑法定原則的必然要求。立法者在具體條款中描述罪狀時，有時也會是在“觀念罪名”(罪名觀念)的指引下進行?！缎谭ㄐ拚?十一)》草案醞釀之際，一起二十幾年前的“高考冒名頂替案”偶然曝光引爆輿論，也引起了立法者的關(guān)注。對于《刑法》第280條來說，立法者就是在“高考冒名頂替罪”這樣的觀念“罪名”指引下設(shè)置罪狀與法定刑的。立法者還很容易聯(lián)想到“公務(wù)員錄用資格、就業(yè)安置待遇”，這兩項與“高考入學(xué)資格”同樣重要。于是，便有了《刑法》第280條的“冒名頂替罪”的罪狀設(shè)置。

再以賭博罪為例，打擊賭博幾乎是我國歷朝歷代的傳統(tǒng)，“賭博罪”既是一般人也是立法者的觀念性罪名。但是，1979年《刑法》在規(guī)定罪狀時實際上有意限制了刑事處罰賭博行為的范圍，即限于聚眾賭博或者以賭博為業(yè)。但是，“賭博罪”仍然可以作為《刑法》第303條第1款的罪名，本條款罪狀不能擬定出“聚眾賭博罪”和“以賭博為業(yè)罪”兩個罪名。賭博，不是犯罪即屬于違法，所以罪名概括超出罪狀范圍是可以接受的。冒名頂替罪也是如此，這一罪名概括遠超出罪狀描述之犯罪構(gòu)成，但是同賭博罪一樣，是可以接受的。1979年《刑法》實施期間對于開設(shè)賭場的行為直接以賭博罪論處。1997年《刑法》將“開設(shè)賭場”與“聚眾賭博”并列明示于第303條之中，明確規(guī)定：“以營利為目的，聚眾賭博、開設(shè)賭場或者以賭博為業(yè)的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金?！备鶕?jù)本條罪狀與法定刑的表述和條文具體形式，本條的罪名依然只能是“賭博罪”一個罪名，不能單設(shè)“開設(shè)賭場罪”罪名。2006年《刑法修正案(六)》將《刑法》第303條修改增加為兩款。第1款規(guī)定：“以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金?！钡?款規(guī)定：“開設(shè)賭場的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金?！薄缎谭ā贩衷O(shè)兩款，具備擬定兩個罪名的條款形式，重要的是兩款均有獨立的法定刑，而且開設(shè)賭場的法定刑有高一檔的量刑幅度，于是，直接提取罪狀(簡單罪狀)的描述，確定罪名為開設(shè)賭場罪?！缎谭ㄐ拚?十一)》為《刑法》第303條增加了第3款并援引第2款的法定刑，盡管法定刑相同，但是構(gòu)成要件有明顯差異，應(yīng)當獨立擬制罪名。“《罪名補充規(guī)定(七)》將本款罪名確定為‘組織參與國(境)外賭博罪’。主要考慮：(1)本款的入罪門檻與刑法第303條第二款有所不同，且本款規(guī)制的是組織中國公民參與國(境)外賭博的行為，該行為類型不能為開設(shè)賭場罪所涵蓋。故而，有必要對本款單獨確定罪名。(2)本款罪狀使用了‘國(境)外’的表述，為準確反映罪狀，不宜簡化為‘組織跨境賭博罪’?！?19)只要認真觀察《刑法》第303條第3款的文字規(guī)定，便不難看出其罪狀核心、關(guān)鍵部分是“組織中華人民共和國公民參與國(境)外賭博”，省略行為對象“中華人民共和國公民”，提取本質(zhì)特征，罪名便是“組織參與國(境)外賭博罪”，遠優(yōu)于備選罪名“組織跨境賭博罪”。

再說《刑法修正案(十一)》增設(shè)之《刑法》第293條之一罪名的擬制。“對于本條，起初考慮罪名確定為‘非法討債罪’，主要理由是：一是本條是在總結(jié)掃黑除惡專項斗爭實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，將采取暴力、‘軟暴力’等手段催收高利放貸等產(chǎn)生的非法債務(wù)規(guī)定為犯罪，確定為‘非法討債罪’可以準確反映立法精神；二是罪名應(yīng)當盡可能全面反映有關(guān)犯罪行為的核心特征，但這是相對的，不能過于絕對和機械。確定罪名只是統(tǒng)一標準，司法機關(guān)不可能只根據(jù)罪名認定犯罪。有些罪名盡管未能反映犯罪行為的全部特征，但簡單精煉、通俗易懂、相沿成習(xí)，并無不妥?！?20)也就是說，立法者增設(shè)本條的初衷是為了總結(jié)“掃黑除惡”專項斗爭中打擊通過暴力尤其是“軟暴力”實施“非法討債”行為的經(jīng)驗，所以，“非法討債罪”是立法者立法時的“觀念罪名”。但是，立法者在設(shè)置罪狀后，從罪狀的實際內(nèi)容出發(fā)，“催收非法債務(wù)”才是本條罪狀的本質(zhì)特征。

在更多的情況下，立法者其實并不關(guān)注罪名是什么以及未來如何具體擬制罪名，這并不違反罪刑法定原則。(21)不僅如此，立法者實際上還會零零散散地將許多不同類型的刑事違法行為分多項規(guī)定在一個條款之中，最典型的是《刑法》第225條(非法經(jīng)營罪)、第203條(尋釁滋事罪)等刑法分則條文，《刑法修正案(十一)》延續(xù)了這一做法。如果分項設(shè)置罪名，從目前的刑法分則條文“條、款、項”的實際狀況來看，罪名會過于瑣碎，而且不易概括其具體內(nèi)容。以《刑法修正案(十一)》第7條增加之《刑法》第142條之一為例，該條有四項具體規(guī)定。其中，前兩項與后兩項差異巨大，第三項和第四項又完全不同，遵循“項下不單擬罪名”的一般規(guī)則，第142條之一的罪名擬定為抽象性很高的“妨害藥品管理罪”。同樣，《刑法修正案(十一)》第2條增加之《刑法》第132條之二的罪名擬定為“妨害安全駕駛罪”，《刑法修正案(十一)》第44條增加之《刑法》第355條之一擬定為“妨害興奮劑管理罪”，也應(yīng)歸類入抽象擬定罪名的范圍。

三、其他幾個相關(guān)問題

(一)罪名的功能

盡管人們常常抱怨罪狀規(guī)定之構(gòu)成要件及其整體——犯罪構(gòu)成的抽象性，但是，一旦將罪狀高度概括為罪名，犯罪構(gòu)成原本就十分可憐的具體性便會喪失過半，甚至于喪失殆盡。盡管定罪基本上或者說在相當程度上就是為具體的案件事實確定罪名，但是罪名不是犯罪構(gòu)成，不能以罪名為法律依據(jù)定罪。從犯罪構(gòu)成概括到罪名，是從具體到抽象的過程，有偶然性、任意性，對錯似乎也沒有那么重要。但是，沒有罪狀，便沒有罪名。罪狀是法定的，而罪名可以不是法定的。“不能直接以罪名為依據(jù)確定犯罪構(gòu)成的具體內(nèi)容?！?22)例如，“非法經(jīng)營罪”，不是“非法”加“經(jīng)營”就可以認定的。司法實踐中的某些非法經(jīng)營罪錯案，原因之一便是忽視了罪狀以及與法定刑的聯(lián)系，基于罪名觀念定罪量刑，違背罪刑法定原則。

但是，既然罪名是對罪狀描述之構(gòu)成要件及犯罪構(gòu)成整體的高度概括，那么罪名便具有標示和區(qū)分構(gòu)成要件及犯罪構(gòu)成類型的功能。一方面，某一個、某一種、某一類犯罪構(gòu)成借助于罪名區(qū)分開來；另一方面，罪名反映了“兩高”對于犯罪構(gòu)成要件及其整體的本質(zhì)把握，不可能不對構(gòu)成要件的認定起作用。

罪名，尤其是抽象罪名，對于解釋構(gòu)成要件具有一定程度的指引功能。以“拐賣婦女、兒童罪”為例，其前身是“拐賣人口罪”，后來專門規(guī)定了拐賣婦女、兒童罪，并為1997年《刑法》沿用，“拐賣人口罪”罪名消失。拐賣婦女、兒童罪之罪名存在于《刑法》第240條“拐賣婦女、兒童的”的罪狀描述中，沿著罪名指引，構(gòu)成拐賣婦女、兒童罪必須同時具有“拐”與“賣”的行為。但是，《刑法》第240條第3款提示性地規(guī)定：“拐賣婦女、兒童是指以出賣為目的，有拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)婦女、兒童的行為之一的。”雖然“拐賣”概念的含義要比“拐賣”詞語寬，但是罪名依然在一定范圍內(nèi)具有限制功能，主要是在一定程度上指引著對出賣子女或者近親定罪量刑的限縮。道理相同但是方向不同的是“負有照護職責(zé)人員性侵罪”。在罪名中，“照護職責(zé)”是概括詞語，包括但不限于“負有監(jiān)護、收養(yǎng)、看護、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)”，罪狀中的“特殊”是相對于一般人、普通人而言的，而一般人、普通人是指與被害人“沒有關(guān)系”的人，所以，罪名當中的“負有照護職責(zé)人員”指引解釋“等”字是表示列舉未完，而不是列舉結(jié)束的止尾詞。對于《刑法》第236條之一，有意見建議擬定為“準強奸罪”。但是，“準強奸罪”沒有準確地概括本條罪狀的本質(zhì)特征，“強”字不是本條罪狀的本質(zhì)，盡管“準”字有降檔、降級的意義，但是仍然有可能不適當?shù)刂敢蘅s罪狀的外延。

(二)罪名的簡練以及具體與抽象、專業(yè)與通俗

漢語的最小單位是字，字與字組成詞，詞一般由兩個字構(gòu)成。當然，根據(jù)語境和上下文一個字也可以是一個詞。由于以下兩個原因，至今沒有一個字加“罪”組成的兩個字的罪名。一是刑法分則條款中沒有任何一個罪狀可以由一個字(詞)充分地描述。二是假設(shè)有一個字加“罪”字構(gòu)成的具體犯罪名稱，那么在這樣的所謂“罪名”中，“罪”字是獨立的詞可以表“屬”，而前面的單字因為沒有其他字詞“感染”注定不能成為獨立的表示“種差”的詞，這樣的罪名永遠不會成立。當然，這不是說不可以在“罪”前面加字構(gòu)成詞，如加“犯”字構(gòu)成“犯罪”，加“無”“有”等字便成為“無罪”“有罪”等。但是，這已經(jīng)與罪名沒有什么關(guān)系了。所以，在“罪名大全(罪名集合)”中，二字構(gòu)詞后與“罪”組合成三個字的罪名，是最為簡練的罪名，是字數(shù)最少的罪名。(23)1979年《刑法》施行期間，“收受賄賂罪”與“受賄罪”同時使用，后來受賄罪逐漸通用，“收受賄賂罪”被放棄，“受賄罪”更簡練是一個重要原因。字數(shù)最長的罪名是《刑法》第344條的罪名“非法收購、運輸、加工、出售國家重點保護植物、國家重點保護植物制品罪”，共有33個字(含標點)，比這個罪名少一個字的是第341條第1款的“非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪”。僅僅從字數(shù)單一指標上看，這兩個罪名是“冗長”的。這正是《罪名補充規(guī)定(七)》將上面兩個罪名簡化、抽象為“危害國家重點保護植物罪”“危害珍貴、瀕危野生動物罪”這種高概括性罪名的重要考慮之一。

在某些法律人場合，筆者經(jīng)?？吹铰牭接谩熬軋?zhí)罪”簡稱“拒不執(zhí)行判決、裁定罪”的。在日常“言語”而不是“語言”層面上，如此簡稱“拒不執(zhí)行判決、裁定罪”是可以接受的。但是，在正式、正規(guī)法律文件中，尤其是在判決、裁定等法律文書中這樣的簡稱是不能接受的，是“錯誤”的。任何簡化用詞或者高度概括、抽象的詞語，用在罪名中必須是現(xiàn)代漢語詞典中已收錄的，必須合乎語法和語言習(xí)慣，并有良好的語感，而不能是日?！把哉Z”層面的口語化的字詞，更不能隨意造詞。例如，“侵害英雄烈士名譽、榮譽罪”中的“英雄烈士”不可以簡化為“英烈”，口語上可以這樣說，但是書面語言，尤其是罪名用詞不能為簡練而口語化。而拒不執(zhí)行判決、裁定罪簡化為“拒執(zhí)罪”，屬于隨意造詞。同樣的道理，“拒絕提供間諜犯罪、恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪”有25個字(含標點)，盡管有點長，也不能為了簡練而將其簡化為“拒證罪”；(24)將《刑法》第280條之二的罪名擬定為“冒頂罪”而不是“冒名頂替罪”，也是不可接受的?！白锩迷~不出權(quán)威詞典”，是擬制罪名的一般規(guī)則。

相對于罪狀，罪名一定是抽象的、概括的。但是，罪名本身在相當程度上同樣面臨抽象與具體的選擇與平衡問題。刑法規(guī)范之裁判規(guī)范與行為規(guī)范的雙重屬性及其緊張關(guān)系轉(zhuǎn)化到罪名擬制領(lǐng)域則表現(xiàn)為專業(yè)性與通俗性的關(guān)系。罪名的通俗性是要與譴責(zé)性聯(lián)系在一起考慮的。再以《刑法》第142條之一為例，未經(jīng)批準的來自境外的仿制藥等“真藥”以及藥品監(jiān)管部門禁止使用的“藥品”，依據(jù)我國藥品管理法規(guī)和刑法的規(guī)定，屬于“假藥”無疑。但是，普通人很難接受這種“救命真藥”是“假藥”的法律規(guī)范用詞。普通用語與規(guī)范概念之間沖突太過嚴重，電影《我不是藥神》形象地展示了這種撕裂。但是，“假藥”“劣藥”之外很難找到另外一個更貼切的詞語來概括上述“仿真藥”和其他“禁止使用的藥品”，更不能用于概括其他妨害醫(yī)藥管理的行為。于是，藥品管理法和刑法分別做出調(diào)整，遂有《刑法》第142條之一的四項具體規(guī)定。這意味著假藥、劣藥犯罪之外再增設(shè)一個“譴責(zé)性”相對略低略弱的概括性罪名——“妨害藥品管理罪”。與此相反的實例是“奸淫幼女罪”，2002年《罪名補充規(guī)定》出于《刑法》第17條第2款適用的原因，取消了“奸淫幼女罪”。筆者認為，“奸淫幼女罪”罪名歷史悠久，通俗且能夠突出對于奸淫幼女犯罪行為的強烈非難與譴責(zé)，進而體現(xiàn)刑法對幼女身心的特別保護，建議“兩高”未來調(diào)整、修訂罪名時予以恢復(fù)。

“襲警罪”的罪名擬定是一個突出亮點，該罪名較好地協(xié)調(diào)了具體與簡練、專業(yè)與通俗的關(guān)系。警察是和平時期犧牲數(shù)量絕對比例很高的職業(yè)群體，主要原因就是眾多的暴力襲警事件。十余年來，公安系統(tǒng)一直希望刑法中能有一個獨立的罪名“襲警罪”。但是，由于《刑法》第277條已經(jīng)有“妨礙公務(wù)罪”的規(guī)定，立法者一直沒有為了增設(shè)一個罪名，而增設(shè)刑法分則條款規(guī)定單獨的罪狀與法定刑?！缎谭ㄐ拚?九)》規(guī)定暴力襲警從重處罰，“兩高”可以(但不是應(yīng)該)據(jù)此擬制獨立的罪名?！缎谭ㄐ拚?十一)》為暴力襲擊警察的行為規(guī)定了獨立的罪狀和法定刑，而且法定刑增加了一個重的升級的量刑幅度，如此一來，必須擬定新的罪名，直接提取罪狀用詞擬定罪名是“暴力襲擊警察罪”，簡練一點是“暴力襲警罪”，最簡練的就是三個字——“襲警罪”。

我們知道，世界范圍內(nèi)的語言“傳染”現(xiàn)象已經(jīng)十分普遍?！耙u警罪”是英美國家以及我國香港特別行政區(qū)所特有的罪名。作為一個外來專業(yè)詞匯，“襲警罪”為警界所熟悉，也為一般人所了解。所以，《刑法》第277條第5款罪名擬定為“襲警罪”，簡練，明確，通俗，成為亮點。這一獨立的罪名還與“人民警察節(jié)”的設(shè)立相呼應(yīng)，明顯地會有效彰顯人民警察的尊嚴與崇高?？梢灶A(yù)見，有了專業(yè)名詞“襲警罪”，“襲警”一詞會流傳開來，未來漢語詞典也定會收錄新詞“襲警”?！耙u警罪”飽含著警界引領(lǐng)社會觀念的期待，這一專業(yè)詞匯意味著罪名司法解釋是在詞匯創(chuàng)新。“襲警罪”也成為罪名用詞不出權(quán)威詞典規(guī)則的例外。在某種意義上和相當程度上，《刑法修正案(十一)》增設(shè)《刑法》第277條第5款，就是奔著“襲警罪”這一罪名去的。對比一下，以“拒執(zhí)罪”簡稱“拒不執(zhí)行判決、裁定罪”，或者從罪狀中提取“拒”“執(zhí)”字，組成詞典中沒有的普通人根本不能“望文生義”的新詞“拒執(zhí)”，構(gòu)成“拒執(zhí)罪”罪名，字數(shù)少到了極限，但是，罪名的專業(yè)性、通俗性、譴責(zé)性統(tǒng)統(tǒng)大為降低。

(三)“罪名體系”的真正意義

一般來說，刑法體系、刑法分則體系是重要的理論概念，是指由復(fù)雜而眾多的部分，而每一部分又由許多更小的部分以及要素組成的復(fù)雜系統(tǒng)。罪名就是刑法體系中的一個小小的要素。罪名是具體犯罪的名稱，盡管罪名之間有著顯而易見的聯(lián)系，但是每個罪名相對分散，罪名之間關(guān)系松散。盡管罪名在一定意義上屬于刑法“概念”，但是更主要的是專業(yè)“詞匯”。所以，“罪名體系”的提法并不妥當。如果“罪名體系”用來指代刑法規(guī)范體系也許是可以接受的，但是這已經(jīng)不是真正意義上的“罪名體系”了。所以，“罪名體系”的提法約等于“罪名集合”“罪名大全”，是詞語，是詞組，而不是真正的概念。如果一定要在罪名擬制領(lǐng)域使用“罪名體系”的說法，應(yīng)當清楚那是在借用“體系”概念而已。

擬制罪名既是刑法學(xué)也是語言學(xué)課題?？茖W(xué)地擬制罪名，離不開同時運用刑法學(xué)和語言學(xué)的知識和方法去客觀觀察刑法分則條款，罪名的科學(xué)性更多地取決于刑法學(xué)與語言學(xué)的交匯融合。單從語言學(xué)上講，擬制罪名需要做到罪名用詞要合乎語言邏輯和語言習(xí)慣，要做到工整、對稱，兼顧各罪名在“罪名體系”中的呼應(yīng)、協(xié)調(diào)以及因應(yīng)“感染”等。當然，即使出現(xiàn)一定的“異?！?，也是正常的語言學(xué)現(xiàn)象。以《刑法》第334條之一“走私人類遺傳資源罪”為例，與備選罪名“非法運輸、郵寄、攜帶人類遺傳資源材料出境罪”相比，該罪名簡練但超出罪狀描述。但是，“走私人類遺傳資源材料罪”可以與“走私貴金屬罪”相呼應(yīng)，“走私”均限于走私出境，不包括入境。所以，采用“走私人類遺傳資源材料罪”的高抽象性罪名，放棄具體性強的“非法運輸、郵寄、攜帶人類遺傳資源材料出境罪”，是相對合理的。與之相反，《刑法》第236條之一的備選罪名“準強奸罪”，在“罪名體系”中則沒有相呼應(yīng)的罪名。也就是說，刑法分則尚沒有采用“準……罪”之結(jié)構(gòu)的罪名。假設(shè)1997年《刑法》確定罪名時有擬定為“準……罪”的罪名，如《刑法》第269條的罪名被擬定為“準搶劫罪”，(25)那么，其便可以成為增設(shè)新“準……罪”的“感染”源點。在“負有照護職責(zé)人員性侵罪”罪名中，雖然“性侵”一詞也是刑法中所沒有的，但是“性侵”概念已經(jīng)出現(xiàn)在有關(guān)司法文件中并且在司法實踐中比較廣泛地使用，用以統(tǒng)稱強奸罪、強制猥褻、侮辱婦女罪、猥褻兒童罪等性犯罪，是外延寬于“強奸”的評價性概念。所以，罪名中使用“性侵”一詞，實際上并不完全是孤立的，是有一定因應(yīng)的。如果“兩高”將來恢復(fù)“奸淫幼女罪”罪名，更可以與“負有照護職責(zé)人員性侵罪”因應(yīng)協(xié)調(diào)。

四、結(jié)語

法律是一種語言符號現(xiàn)象，因而與語言現(xiàn)象一樣，既有合乎邏輯的一面，又會有任意性、偶然性的一面。一方面，罪名十分重要，所謂“名不正則言不順”。但是，另一方面，罪名的重要性又不可以高估到罪刑法定原則的層面，如簡單化地將擬制罪名活動視為立法(權(quán))。罪名是刑法概念，尤其是法定罪名有很強的法律規(guī)范屬性，罪名在刑法(分則)體系中有一定指引功能，主要是指引司法擴張或者限制罪狀的解釋與適用。同時，罪名還是具體犯罪的“名稱”，是刑法專業(yè)詞匯，是語言符號，是連接刑法與社會生活、法律人與民眾的節(jié)點。

注釋：

①李靜、姜金良：《〈最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國刑法》確定罪名的補充規(guī)定(七)〉的理解與適用》，載《人民司法》2023年第10期。

②高銘暄主編：《中國刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社1989年版，第336頁。

③陳興良：《新刑法之罪名分析》，載《中央政法管理干部學(xué)院學(xué)報》1997年第4期，第5頁。

④何秉松主編：《刑法教科書》，中國法制出版社1993年版，第515頁。

⑤周光權(quán)：《刑法各論》(第3版)，中國人民大學(xué)出版社2023年版，第1頁。

⑥張明楷：《刑法學(xué)》(下)，法律出版社2023年版，第667頁。

⑦曲新久主編：《刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2023年版，第69頁。

⑧高銘暄主編：《刑法學(xué)》，法律出版社1982年版，第312頁。這與前引高銘暄教授1989年主編的教材《中國刑法學(xué)》在文字上明顯不同，但是二者“本質(zhì)”上并無根本性差異。

⑨例如，陳興良：《口授刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2007年版；黎宏：《刑法學(xué)各論》，法律出版社2023年版。

⑩參見高銘暄主編：《刑法學(xué)》，法律出版社1982年版，第312-313頁。

(11)參見蘇惠漁主編：《刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第397-398頁。

(12)參見何秉松主編：《刑法教科書》，中國法制出版社1993年版，第515頁。

(13)侯國云：《論確定罪名的原則與方法》，載《中國法學(xué)》1997年第5期，第79-80頁。

(14)嚴格地講，《罪名補充規(guī)定(七)》并不是取消而是調(diào)整、修正這一罪名。

(15)陳興良：《新刑法之罪名分析》，載《中央政法管理干部學(xué)院學(xué)報》1997年第4期，第5頁。

(16)高銘暄主編：《刑法學(xué)》，法律出版社1982年版，第363頁。

(17)此類罪名擬定超出《刑法》第105條、第115條規(guī)定的“其他方法”的范圍，表現(xiàn)為法官創(chuàng)制新的罪名和刑法規(guī)范，違背了罪刑法定原則。

(18)李靜、姜金良：《〈最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國刑法》確定罪名的補充規(guī)定(七)〉的理解與適用》，載《人民司法》2023年第10期。

(19)李靜、姜金良：《〈最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國刑法》確定罪名的補充規(guī)定(七)〉的理解與適用》，載《人民司法》2023年第10期。

(20)李靜、姜金良：《〈最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國刑法》確定罪名的補充規(guī)定(七)〉的理解與適用》，載《人民司法》2023年第10期。

(21)有觀點主張，基于合法性和罪刑法定原則對刑事立法的明確性要求，“應(yīng)當由立法機關(guān)而非司法機關(guān)行使刑法罪名制定和命名權(quán)才更具合法性、合理性、規(guī)范性、權(quán)威性和正當性”。參見聞志強：《罪刑法定視野下的刑法罪名命名問題研究——基于“兩高”對〈刑法修正案(九)〉罪名所做司法解釋與〈刑法一本通〉的比較考察》，載《江漢大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2023年第1期，第66頁。這種觀點是不妥當?shù)?。因為“罪刑法定”的“罪”是罪狀而非罪名，作為是具體犯罪罪狀本質(zhì)特征的高度概括，罪名既是命名也是在本質(zhì)層面上解釋罪狀，而非創(chuàng)制犯罪構(gòu)成。立法者立法時自己并不直接確定罪名，而是留給司法者擬制，這既不是授權(quán)也不是立法權(quán)旁落。

(22)張明楷：《刑法學(xué)》(下)，法律出版社2023年版，第667頁。

(23)這類罪名數(shù)量不多，目前有叛逃罪、間諜罪、資敵罪、放火罪、決水罪、爆炸罪、逃匯罪、洗錢罪、逃稅罪、抗稅罪、強奸罪、綁架罪、侮辱罪、誹謗罪、重婚罪、虐待罪、遺棄罪、搶劫罪、搶奪罪、盜竊罪、詐騙罪、侵占罪、賭博罪、偽證罪、脫逃罪、貪污罪、受賄罪、行賄罪、投降罪等，共計29個罪名，占比約6％。

(24)關(guān)于“拒證罪”罪名擬定和贊成意見，參見聞志強：《罪刑法定視野下的刑法罪名命名問題研究——基于“兩高”對〈刑法修正案(九)〉罪名所做司法解釋與〈刑法一本通〉的比較考察》，載《江漢大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2023年第1期，第72頁。

(25)就《刑法》第269條規(guī)定的“依照本法第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰”的內(nèi)容而言，不宜單獨擬定罪名。