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刑法修正案（十一）表面上只修改了48條，但是因為刑法是一個協(xié)調(diào)、完整的體系，任何的變動都會對其他條文乃至整個刑法產(chǎn)生影響，這就如同蝴蝶效應。這次修正案雖然沒有對非法經(jīng)營罪作出修改，也沒有對違法所得概念進行界定，但是因為新增罪名影響到非法經(jīng)營成品油、“笑氣”、藥品等行為，未來是否能繼續(xù)認定非法經(jīng)營罪及如何認定違法所得，均值得關注。本文以刑法修正案（十一）對認定非法經(jīng)營罪及司法實踐中常見的違法所得帶來的影響為例展開，提醒司法工作人員在學習刑法修正案具體修改條文時，也要關注修正案影響到的其他犯罪。
此次增設的新罪，對控方證明難度大幅提高。一方面主觀上要求行為人能夠認識到相關藥品的不規(guī)范；另一方面，客觀上不僅要求涉案藥品的生產(chǎn)、銷售確實違反相關藥品管理法規(guī)，還需要具有“足以嚴重危害人體健康”的具體危險，或者“對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節(jié)”的實際危害結(jié)果。
從刑法修正案（十一）看，刑法分則第三章中的違法所得不等于銷售金額，認定為獲利金額更為妥當。
蝴蝶效應來源于氣象學，是指初始條件下微小的變化能帶動整個系統(tǒng)的長期的巨大的連鎖反應，后引申為一件表面上看來毫無關系、非常微小的事情，可能帶來巨大的改變。這次刑法修正案（十一）表面上只修改了48條，但是因為刑法是一個協(xié)調(diào)、完整的體系，任何的變動都會對其他條文乃至整個刑法產(chǎn)生影響，這就如同蝴蝶效應。因此，司法工作人員在學習刑法修正案具體修改條文時，也要關注修正案影響到的其他犯罪。這次修正案雖然沒有對非法經(jīng)營罪作出修改，也沒有對違法所得概念進行界定，但是因為新增罪名影響到非法經(jīng)營成品油、“笑氣”、藥品等行為，未來是否能繼續(xù)認定非法經(jīng)營罪及如何認定違法所得，均值得關注。
對非法經(jīng)營成品油、“笑氣”等
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（一）非法經(jīng)營?；繁徽J定為非法經(jīng)營罪的沿革
非法經(jīng)營成品油行為構成非法經(jīng)營罪有兩種認定思路。一是非法從事成品油經(jīng)營活動違反了2004年《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》（以下簡稱《行政許可決定》）和對《行政許可決定》具體操作規(guī)程作出規(guī)定的《成品油市場管理辦法》（以下簡稱《商務部辦法》），應當認定為“違反國家規(guī)定”。二是非法從事成品油經(jīng)營活動違反了國務院《危險化學品安全管理條例》有關未經(jīng)許可任何單位和個人不得經(jīng)營危險化學品的規(guī)定，應當認定為“違反國家規(guī)定”。
2023年，公安部經(jīng)濟犯罪偵查局《關于對未經(jīng)行政許可零售經(jīng)營成品油行為是否構成非法經(jīng)營罪的批復》（【公經(jīng)［2023］106號】）認為：未經(jīng)審批從事石油成品油批發(fā)、倉儲、零售經(jīng)營即構成“違反國家規(guī)定”。該認定思路的邏輯為《行政許可決定》屬于國家規(guī)定?！缎姓S可決定》明確規(guī)定，石油成品油批發(fā)、倉儲、零售經(jīng)營資格審批屬于確需保留的行政許可項目，由商務部、省級人民政府商務行政主管部門負責。《商務部辦法》及省級人民政府商務行政主管部門具體實施審批活動的權限均來源該文件規(guī)定，是《行政許可決定》的具體操作規(guī)程，違反《商務部辦法》及各省相關辦法的，都應當認定為違反《行政許可決定》。因此，未經(jīng)許可從事成品油經(jīng)營業(yè)務的行為違反了《行政許可決定》，應當認定為“違反國家規(guī)定”。
2023年國務院辦公廳下發(fā)《關于加快發(fā)展流通促進商業(yè)消費的意見》（國辦發(fā)[2023]42號，以下簡稱《意見》），取消石油成品油批發(fā)、倉儲經(jīng)營資格審批，并將成品油零售經(jīng)營資格審批及管理工作移交給地市級人民政府。2023年7月，為深化落實“放管服”改革工作的要求，商務部廢止了《成品油市場管理辦法》。自此，按照行政許可的角度論證非法經(jīng)營罪喪失了上位法依據(jù)。
目前，認定非法經(jīng)營罪的思路只有非法從事成品油經(jīng)營活動違反了國務院《危險化學品安全管理條例》的規(guī)定。但是，違反該條例規(guī)定的行為侵犯的法益主要不是市場許可秩序，而是公共安全。從法益侵害角度看，應考慮認定為危害公共安全類犯罪。因此，今年最高檢專家組在檢答網(wǎng)答復地方檢察院時認為：“《意見》規(guī)定擴大成品油市場準入，對成品油相關政策的理解及非法經(jīng)營罪的認定將帶來一定的影響或變化。對此類案件的適用法律問題，建議根據(jù)《最高人民檢察院辦理下級人民檢察院請示件暫行規(guī)定》，以院名義逐級向最高人民檢察院書面請示?！备鶕?jù)上述情況，對于違規(guī)非法經(jīng)營成品油的行為，若以非法經(jīng)營罪予以追究，當前須逐級請示最高人民檢察院。
（二）刑法修正案（十一）的影響
刑法修正案（十一）增設第一百三十四條之一，其中規(guī)定涉及安全生產(chǎn)的事項未經(jīng)依法批準或者許可，擅自從事礦山開采、金屬冶煉、建筑施工，以及危險物品生產(chǎn)、經(jīng)營、儲存等高度危險的生產(chǎn)作業(yè)活動的，具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現(xiàn)實危險的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制。
汽油和“閉杯閃點≤60℃的柴油”均在《危險化學品名錄》中，屬于危險化學品。根據(jù)該條規(guī)定，違規(guī)生產(chǎn)、經(jīng)營、儲存、運輸汽油和“閉杯閃點≤60℃的柴油”，具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現(xiàn)實危險的，將成立刑法增設第一百三十四條之一的新罪。根據(jù)從舊兼從輕原則，刑法修正案（十一）的規(guī)定將徹底改變目前司法實踐中無證非法經(jīng)營?；氛J定為非法經(jīng)營罪的論證思路。新罪更符合此類行為實質(zhì)侵害的法益，并與《危險化學品經(jīng)營管理條例》相銜接，形成高低有序的法律體系。
刑法修正案（十一）的這一修改，也能有效防止非法經(jīng)營罪“口袋化”擴張。
從立法表述看，刑法修正案（十一）增設的第一百三十四條之一即生產(chǎn)、作業(yè)違反安全管理罪，是具體危險犯，且屬于輕罪，最高刑只有一年有期徒刑。相較于非法經(jīng)營罪的刑期更加輕緩，且與危險物品肇事罪、以其他危險方法危害公共安全罪等具有實害結(jié)果的罪名刑期設置更加協(xié)調(diào)。
此外，我國并沒有把“笑氣”列入麻醉藥品或精神藥品的管制目錄，只是將其作為化學品列入了《危險化學品目錄》，由安監(jiān)等部門負責對“笑氣”的生產(chǎn)、運輸、儲存等環(huán)節(jié)實施安全監(jiān)管。目前，司法實踐中，對非法經(jīng)營“笑氣”認定為非法經(jīng)營罪，也是認為其違反國家規(guī)定，在未取得危險化學品經(jīng)營許可證的情況下進行非法經(jīng)營。在刑法修正案（十一）之后，也不宜認定為非法經(jīng)營罪。但是，經(jīng)營“笑氣”是否具有足以產(chǎn)生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現(xiàn)實危險，目前似乎還缺乏一定的證據(jù)證實，能否成立新罪不無疑問。
但另一方面，行為人未取得經(jīng)營資質(zhì)向他人出售“笑氣”的行為，除破壞社會經(jīng)濟秩序外，其更大的危害在于“笑氣”嚴重影響人的身體健康并具有一定的成癮性，長期吸食會造成認知功能、腦功能損害，對人體造成不可逆的損傷，甚至有吸毒人員將“笑氣”當作毒品的替代品。因此，對經(jīng)營“笑氣”不能以非法經(jīng)營入罪，未來如何處理，還需進一步研究。
對非法經(jīng)營藥品的影響
2023年兩高《關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《藥品解釋》）第七條規(guī)定，違反國家藥品管理法律法規(guī)，未取得或者使用偽造、變造的藥品經(jīng)營許可證，非法經(jīng)營藥品，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定以非法經(jīng)營罪定罪處罰。
刑法修正案（十一）增設的第一百四十二條之一是更嚴重的行為，卻設定了更輕緩的刑罰。
該條規(guī)定，違反藥品管理法規(guī)，有下列情形之一，足以嚴重危害人體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：
（一）生產(chǎn)、銷售國務院藥品監(jiān)督管理部門禁止使用的藥品的；
（二）未取得藥品相關批準證明文件生產(chǎn)、進口藥品或者明知是上述藥品而銷售的；
（三）藥品申請注冊中提供虛假的證明、數(shù)據(jù)、資料、樣品或者采取其他欺騙手段的；
（四）編造生產(chǎn)、檢驗記錄的。
刑法修正案（十一）增設的這一新罪，增加“足以嚴重危害人體健康”的限制，并僅規(guī)定四種特定情形可以入罪。新罪與《藥品解釋》規(guī)定的非法經(jīng)營罪比較，不僅法定刑大幅下降，且增加“足以嚴重危害人體健康”等多種限制條件。根據(jù)從舊兼從輕原則，銷售無證生產(chǎn)且“足以嚴重危害人體健康”的藥品的，只要沒有實際危害后果，都只能適用新規(guī)定的輕罪而無法適用非法經(jīng)營罪。銷售尚未達到“足以嚴重危害人體健康”的藥品的，不能再認定為非法經(jīng)營罪。否則不僅出現(xiàn)罪責刑失衡的情況，還違背從舊兼從輕原則。
司法實務部門需要關注的是，原來認定非法經(jīng)營罪的證明難度較低——只要求行為人能夠認識到未經(jīng)許可而經(jīng)營藥品，客觀上實施了經(jīng)營藥品（或者假藥）的行為，達到相應數(shù)額即構成犯罪。此次增設的新罪，對控方證明難度大幅提高。一方面主觀上要求行為人能夠認識到相關藥品的不規(guī)范，如“國務院藥品監(jiān)督管理部門禁止使用”“未取得藥品相關批準證明文件”等；另一方面，客觀上不僅要求涉案藥品的生產(chǎn)、銷售確實違反相關藥品管理法規(guī)，還需要具有“足以嚴重危害人體健康”的具體危險，或者“對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節(jié)”的實際危害結(jié)果。多重證明要求，無疑增加了控方的證明難度。
從司法實踐的情況看，雖然2023年藥品管理法修訂刪除了部分擬制假藥，且增加了認定假藥、劣藥的藥品檢驗程序，致使認定假藥、劣藥犯罪難度明顯升高，但是在此種情況下，藥品類非法經(jīng)營罪并未明顯增多。以中國裁判文書網(wǎng)公開文書為例，江蘇省2023年僅辦理該類案件5件，且均為處理藥品管理法修訂前積壓的案件，案件量較之2023年、2023年均有大幅下降?？梢?，司法機關對于藥品類非法經(jīng)營罪認定持保守謹慎態(tài)度?？梢灶A見的是，即使在《藥品解釋》非法經(jīng)營條款沒有廢除的情況下，刑法修正案（十一）增設的新罪也將進一步擠占藥品類非法經(jīng)營罪的適用空間，僅系無證經(jīng)營藥品的行為將不再被作為犯罪處理。
對違法所得概念的再厘清
司法實踐中，關于違法所得概念界定一直有分歧。當前，不僅在刑法中有若干違法所得的表述，在行政法中也有大量違法所得的概念。不同司法解釋、行政法規(guī)對違法所得概念的界定和認定不同。主要爭議在于違法所得是獲利數(shù)額還是銷售數(shù)額。
一種觀點認為，違法所得是指獲利數(shù)額，即以違法生產(chǎn)、銷售獲得的全部收入（即非法經(jīng)營數(shù)額）扣除其直接用于經(jīng)營活動的合理支出后剩余的數(shù)額。另一種觀點認為，違法所得是指通過實施犯罪直接、間接產(chǎn)生、獲得的任何財產(chǎn)，無需扣除生產(chǎn)、銷售成本。該觀點以刑法第六十四條“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠”的規(guī)定為依據(jù)。上述兩種觀點都有不同的司法解釋給予支持。
（一）認定違法所得為獲利數(shù)額的司法解釋和行政執(zhí)法文件
一是1995年最高人民法院向湖北省高級法院下發(fā)的《關于審理生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品刑事案件如何認定“違法所得數(shù)額”的批復》（已于2023年1月失效）明確：“全國人民代表大會常務委員會《關于懲治生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的決定》規(guī)定的‘違法所得數(shù)額’，是指生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品獲利的數(shù)額?！北M管這個解釋已被廢止，但最高人民法院廢止司法解釋的原因是“全國人民代表大會常務委員會《關于懲治生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的決定》已被廢止，批復不再適用”，與違法所得如何認定無關。
二是最高人民法院1998年出臺的《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十七條規(guī)定：“本解釋所稱‘違法所得數(shù)額’，是指獲利數(shù)額?！?/p>
三是國家工商行政管理總局的《工商行政管理機關行政處罰案件違法所得認定辦法》第二條明確規(guī)定：“工商行政管理機關認定違法所得的基本原則是：以當事人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務所獲得的全部收入扣除當事人直接用于經(jīng)營活動的適當?shù)暮侠碇С?，為違法所得?！?/p>
（二）認定違法所得為銷售金額的司法解釋
一是2023年兩高《關于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十七條第三款規(guī)定：“本解釋所稱‘違法所得’，是指實施刑法第三百三十八條、第三百三十九條規(guī)定的行為所得和可得的全部違法收入?！?/p>
二是兩高《關于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規(guī)定》第六條規(guī)定：“通過實施犯罪直接或者間接產(chǎn)生、獲得的任何財產(chǎn)，應當認定為刑事訴訟法第二百八十條第一款規(guī)定的‘違法所得’”。
關于違法所得的認定，雖然兩種解釋都有不同的司法解釋支持，但此次刑法修正案（十一）為我們厘清違法所得的概念提供了思路。刑法修正案（十一）將銷售假冒注冊商標的商品罪中的“銷售金額數(shù)額較大的”改為“違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的”，顯然，如果違法所得就是銷售金額，此處修改就喪失了意義，顯得有些多此一舉。因此，從刑法修正案（十一）看，刑法分則第三章中的違法所得不等于銷售金額，認定為獲利金額更為妥當。
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