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自首作為法定從寬處罰情節(jié)，是實踐中常見的量刑辯護要點。盡管相關司法解釋已經對自首、準自首成立的條件作相對完整的界定，但是不可否定的是，現(xiàn)行有效的司法解釋還是1998年最高法《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）和2010年兩高《關于處理自首和立功若干具體問題的意見》（以下簡稱《意見》），距今均已超過10年未加修訂。司法實踐已經出現(xiàn)新的情況和變化，對自首情節(jié)的認定相應也出現(xiàn)一些新的爭議問題。因此，在充分理解刑法規(guī)范和司法解釋的基礎之上，通過對典型案例、指導案例裁判要旨的釋明，把握自首情節(jié)認定的司法裁判邏輯，不僅是最高司法機關強調法律適用統(tǒng)一性的必然要求，也同樣是辯護律師展開量刑辯護工作的基本前提。
自首，根據刑法第六十七條規(guī)定可分為一般自首和準自首兩種類型，前者指犯罪分子犯罪以后自動投案，并如實供述自己的罪行，后者是指被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行。自首作為法定從寬處罰理由，對具有自首情節(jié)的，可以從輕、減輕處罰，犯罪較輕的，還可以免除處罰。
實踐中面臨的主要難點主要體現(xiàn)在兩個方面，其一是自首能不能被認定，即量刑情節(jié)的成立與否，其二是成立自首能不能從寬處罰，即量刑效果的從寬與否。就前者而言，對“自動投案”的理解相對而言爭議較多，對“自動投案”的主動自愿性如何理解，自動投案的時間節(jié)點和方式如何判斷，以及自首或準自首的對象是否限于司法機關等等；就后者而言，自首屬于酌定從寬情節(jié)，具體從寬幅度的自由裁量空間相對較大，從輕、減輕、免除以及不予從寬的界限如何界定，特別是在死刑案件中，“自首免死”的觀念能否成立等等。
基于以上問題意識和實踐需求的指引，通過對法律規(guī)范、典型案例、指導案例的研究歸納，大致可以發(fā)現(xiàn)裁判者在自首情節(jié)認定的過程中展現(xiàn)出“寬進嚴出”的司法適用導向。所謂的“寬進”是指在自首成立條件等認定標準上有所放松，典型表現(xiàn)在肯定了對主動性程度較弱的通知到案后如實供述的情形認定為自首。所謂的“嚴出”是指即便肯定自首情節(jié)，也不會一概從寬處罰，即便從寬處罰，從寬處罰的量刑優(yōu)惠幅度也存在內部差異，特別是在死刑案件中，通過一系列典型案例，事實上已經破除了“自首免死”的理解誤區(qū)。自首情節(jié)認定中的“寬進嚴出”，結合刑法規(guī)范和相關案例，具體表現(xiàn)展開如下：
表現(xiàn)一：放寬自動投案的主動性要求，通知到案可理解為自動投案。
《解釋》第一條規(guī)定，自動投案是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發(fā)覺，或者雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動、直接向公安機關、人民檢察院或者人民法院投案。司法實踐中，出現(xiàn)相當數量的案件，辦案機關并沒有直接通過現(xiàn)場抓捕的方式讓犯罪分子歸案，而是通過電話傳喚的形式要求犯罪分子到案。特別是在行政犯案件中，對這類通知到案的情形，能否理解為“自動投案”，司法機關的處理方式參差不一。
以刑事審判參考第1050號【臺州市黃巖恒光金屬加工有限公司、周正友污染環(huán)境案】為例，其裁判要旨認為行政執(zhí)法機關發(fā)現(xiàn)違法行為進行調查后，被告人再主動到公安機關投案的行為不能認定為自首。在裁判者看來，環(huán)保部門是污染環(huán)境罪的辦案機關之一，環(huán)保部門在進行調查談話時已經初步掌握了本案的犯罪事實，其接受談話的行為不能認定為自動投案。案件移送到公安機關后，被告人再主動投案，更不能認定為自動投案，從而不能成立自首。對此給出的理由就在于行政執(zhí)法移送類案件的特點與職務犯罪移送案件具有一定的相似性。在自首等問題上的法律適用，司法實踐可以適度參照職務犯罪的相關規(guī)定，即2009年兩高《關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》（以下簡稱《職務犯罪意見》）中“沒有自動投案，在辦案機關調查談話、訊問、采取調查措施或者強制措施期間，犯罪分子如實交代辦案機關掌握的線索所針對的事實的，不能認定為自首?！?/p>
在行政前置的移送類案件以及職務犯罪案件中，行政違法性質和違紀違法性質的調查與行政犯罪、職務犯罪的偵查具有一定的重合疊加性。在行刑銜接、法法銜接的過程中，由于相關違法犯罪的線索和基本事實已經被辦案機關所掌握，即便行為人再去主動歸案或者投案自首，出于設立自首制度功利性質的目的，此時并沒有減輕辦案機關的工作壓力，也沒有體現(xiàn)出行為人足夠的主動自愿性，按照或參照《職務犯罪意見》，主動配合接受談話調查不能理解為主動投案，也不能認定為自首。
但是近來這種裁判觀點發(fā)生變化，越來越多的裁判觀點開始認同通知到案視為“自動投案”的觀點。浙江省高級法院于2023年作出的楊萬子等人強奸案二審判決中，認為楊萬子的“犯罪事實盡管已被公安機關掌握，但其當時尚未受到訊問，亦未被采取強制措施，在接到公安機關電話通知后即主動到案，后如實供述犯罪事實，應以自首認定”，從而推翻了之前未認定自首的一審判決。北京、上海、天津、廣東、江蘇等17個省高級法院也都有將此種情形認定為自首的判例。以上表明，各地司法機關對通知本人到案應當視為自動投案已經取得較大程度的共識，并已運用到現(xiàn)實司法判決當中。（參見翁寒屏、陳明南、江單嬋：《通知本人到案應視為自動投案》，《檢察日報》，2023年5月25日第7版）
最為有力的例證出現(xiàn)在刑事審判參考第1435號【丹東欣泰電氣股份有限公司及溫德乙、劉明勝欺詐發(fā)行股票、違規(guī)披露重要信息案】本案案發(fā)系證監(jiān)會出具《關于欣泰電氣涉嫌欺詐發(fā)行犯罪和溫德乙涉嫌挪用資金犯罪線索的移送函》，將本案線索移送公安部門，遼寧省公安廳于2023年8月9日對該案正式立案偵查。同月26日，劉明勝在丹東市一茶館接到偵查人員的電話，隨后偵查人員到達茶館對劉明勝下達詢問通知書，約23時，劉明勝隨同偵查人員至辦案地點接受詢問。
丹東市中級人民法院及最高人民法院刑二庭撰稿人均認為，對被告人劉明勝可以認定自首。根據《解釋》第一條關于自動投案的規(guī)定，犯罪事實或者犯罪嫌疑人雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動、直接向公安機關、人民檢察院或者人民法院投案，可見無論犯罪線索是否被司法機關發(fā)覺，行為人尚具有人身自由或者具有選擇余地的時候，基于自愿主動將自己置于辦案機關的合法控制之下，均可以視為自動投案。從劉明勝到案過程來看，其是在公安機關電話告知欲了解欣泰公司上市的相關情況后，在茶館等候偵查人員，在此期間可以選擇等候也可能選擇逃脫，故其選擇在茶館等候體現(xiàn)了一定的主動性，可認定自首。
相較于第1050號案例而言，第1435號案例最大的裁判意義就在于扭轉了過往司法實踐中對行政執(zhí)法類案件參照執(zhí)行《職務犯罪意見》的觀念，實際上是對行政犯“自動投案”認定門檻的降低。對主動性的要求甚至不要求作出積極主動的投案行為，只要犯罪嫌疑人尚且處于未被采取強制措施的自由狀態(tài)，在通知到案的過程中，有自由選擇到案或者不到案的權利，主動選擇等待歸案就可以認定為“自動投案”，能如實供述的，繼而肯定成立自首。
以上指導案例的比較研究，對我們量刑辯護工作具有極大的指導意義。盡管對“自動投案”的規(guī)范界定沒有發(fā)生實質性變化，但是指導案例本身裁判要旨的前后立場變化表明，“自動投案”主動性的判斷標準已經相對放寬，特別是行刑銜接過程中的主動選擇等待歸案視為“自動投案”的裁判要旨，對于處理相關案件具有借鑒價值。當然，第1435號案例的裁判要旨是否可以推而廣之適用于職務犯罪尚有疑問。畢竟職務犯罪自首認定過程中“自動投案”的標準相較而言是更為嚴格，以2023年中紀委辦公廳印發(fā)的《紀檢檢察機關處理主動投案問題的規(guī)定（試行）》為例，采取的表述為“主動投案”，而非“自動投案”，主動性要求更高。但是，司法實踐中，職務犯罪的犯罪嫌疑人通知到案肯定自首的案件也不在少數?？傮w而言，通知到案理解為“自動投案”繼而肯定成立自首，是我們在量刑辯護過程中不容忽視的重要辯點，并且該辯點具有較強的說服力和裁判參考性。
表現(xiàn)二：自首或準自首的對象不限于司法機關，包括辦案調查機關。
根據《解釋》第一條對“自動投案”的規(guī)定，自動投案的對象主要是公安機關、人民檢察院、人民法院，還可以是犯罪嫌疑人所在單位、城鄉(xiāng)基層組織或者其他有關負責人員等。在準自首認定中，如實供述的對象限于司法機關，只有如實供述司法機關尚未掌握的本人其他罪行，才能成立準自首。在自首或準自首的認定上，犯罪嫌疑人或者被告人自首的對象是否必須限于以上主體，如果自首的對象是具體的行政辦案機關或是監(jiān)察機關等非司法機關，還能否認定為自首呢。對此，司法實踐的普遍做法是持肯定觀點，即便自首或者準自首的對象不是司法機關，而是行政監(jiān)管機關或監(jiān)察機關等非司法機關，自動向其投案并如實供述的，或者辦案機關尚未掌握的本人其他罪行，也肯定自首或準自首。
以刑事審判參考第1019號【楊治山內幕交易案】為例，被告人楊治山獲悉證券監(jiān)管部門調查相關股票異動情況后，主動向證券監(jiān)管部門反映自己購買股票的情況，并向證券監(jiān)管部門提供了自己的聯(lián)系方式及家庭住址，以便有關部門作進一步調查取證，裁判者最終認定其行為屬于自動投案。本案裁判要旨表明只要行為人主動向基層組織或者證券監(jiān)管部門如實反映自身涉案情況，并自愿等候有關部門處理的，已實現(xiàn)自首制度中主動投案的立法價值，均可以視為自動投案。因此，第1019號案例表明，自動投案的對象可以不局限于公安機關、人民檢察院、人民法院等司法機關，主動向相關行政監(jiān)管部門如實供述的，同樣可以成立自首。
實踐中比較難處理的是在職務犯罪案件中，囿于監(jiān)察機關并非司法機關的性質屬性，在調查期間被調查人主動向有關監(jiān)察機關交代自身犯罪事實，能否認定為自首成為問題。
首先，自動投案的成立要求采取強制措施之前，這里面的強制措施不限于刑事強制措施，按照《職務犯罪意見》是包括談話、訊問以及調查措施等。按照中紀委《監(jiān)督執(zhí)紀工作條例》的規(guī)定，紀檢監(jiān)察部門以線索處置、談話函詢、初步核實、立案審查調查、案件審理以及處置執(zhí)行等開展各項工作，依照黨章黨規(guī)和監(jiān)察法可采取談話、訊問、詢問、留置、查詢、凍結、搜查、調取、查封、扣押（暫扣、封存）、勘驗檢查、鑒定，提請有關機關采取技術調查、通緝、限制出境等措施。對自動投案的具體時間點以及采取何種措施屬于已采取強制措施，在現(xiàn)有監(jiān)察體制下如何理解自動投案的前提條件尚未形成統(tǒng)一的認識，但從有利于被告人的角度而言，一般應當將談話等相關強制措施理解為采取立案審查階段之后，而非一般的線索初步核實。
其次，自動投案的對象不僅包括監(jiān)察機關等辦案機關，也包括單位內部派駐的紀檢監(jiān)察組或監(jiān)察室。根據現(xiàn)有的紀檢監(jiān)察制度，派駐的紀檢監(jiān)察組、監(jiān)察室的職責是辦理輕微的違紀案件，并非辦理涉及職務犯罪的案件。但是，隨便如此犯罪嫌疑人主動向以上單位投案也應視為自動投案，可認定為自首。如隆昌市人民法院（2023）川1028刑初239號一審判決書，被告人董某某所在單位領導根據留置決定，由單位領導將被告人董某某帶到監(jiān)委留置辦案點的行為，屬于自動投案。
最后，準自首在刑法第六十七條第二款規(guī)范表述為“如實供述司法機關尚未掌握的本人其他罪行”，在否定監(jiān)察機關為司法機關的情況下，是否意味著向監(jiān)察機關如實供述尚未掌握的犯罪事實就不存在準自首的問題呢。對此，盡管檢察機關難以歸入司法機關之列，但是其畢竟實際上履行職務犯罪的調查偵查職能，應該肯定其辦案機關的應然定位。盡管刑法第六十七條第二款尚未對司法機關的限定作調整，但是此處將監(jiān)察機關以司法機關類推適用，本質上是對被告人有利的，刑法對此并不禁止。因此，當已被采取強制措施的犯罪嫌疑人或被告人而言，如實向監(jiān)察機關供述其尚未掌握的犯罪事實，應肯定成立準自首。
在職務犯罪自首問題的認定上，盡管辦案機關出具的歸案情況說明的證據資格遭受質疑，隨意性也相對較大，但是不可否認的是其對自首情節(jié)的認定起到核心作用。在現(xiàn)有監(jiān)察體制下，我們在辦理職務犯罪案件的過程中，對自首或準自首的對象要有全新的認識，即突破刑法第六十七條及相關司法解釋的規(guī)定，不限于司法機關，可類推適用于辦案機關、監(jiān)察機關等。
表現(xiàn)三：根據主動自愿性程度，非標準自首的量刑優(yōu)惠小于標準自首。
刑法規(guī)定對自首的犯罪分子可以從輕或者減輕處罰，其中犯罪較輕的，可以免除處罰。自首作為法定從寬處罰情節(jié)，在量刑從寬幅度上需要額外考量的因素是眾多的。根據《意見》第八條，對具有自首情節(jié)的被告人是否從寬處罰、從寬處罰的幅度，應當考慮其犯罪事實、犯罪性質、犯罪情節(jié)、危害后果、社會影響、被告人的主觀惡性和人事危險性等。自首的還應考慮投案的主動性、供述的及時性和穩(wěn)定性等。前述兩個表現(xiàn)的展開，裁判者適當放低了自首的成立條件，表明其“寬進”的態(tài)度，但是“寬進”的同時，在最終的量刑優(yōu)惠上卻體現(xiàn)出“嚴出”的謹慎立場。
以第1435號案例為例，即便裁判者將劉明勝自愿主動置于辦案機關合法控制之下的通知到案視為自動投案，但是鑒于其到案的主動性和自愿性有很大區(qū)別，在量刑上可酌情從輕處罰。因此，就最終量刑從寬幅度上，僅獲得了從輕處罰，并且從輕處罰的幅度還要小于標準自首。再對比第1050號案例，盡管被告人周正友的主動投案行為沒有被認定為自首，但是辯護人提出的歸案后如實供述犯罪事實，認罪態(tài)度較好，應當從輕處罰的意見被法院采納，最終在量刑優(yōu)惠上也有所體現(xiàn)。
以上兩個指導案例盡管在自首成立問題上立場不一，但是不約而同地在量刑均給出了從輕處罰的量刑從寬，可謂殊途同歸。按照刑法第六十七條第三款對坦白的規(guī)定，犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié)，但是如實供述自己罪行的，同樣可以從輕處罰。按照裁判者的裁判邏輯，對通知到案即便理解為“自動投案”，主動置于辦案機關控制和主動向辦案機關投案，在主動自愿性上還是有差別的，對此類非標準自首的量刑優(yōu)惠限于從輕處罰，小于標準自首的量刑優(yōu)惠幅度。但是，非標準自首與坦白雖然均屬于從輕處罰，但是并非意味著二者量刑優(yōu)惠力度相當，實際在量刑優(yōu)惠幅度應呈現(xiàn)出標準自首＞非標準自首＞坦白的層級遞減。
按照2023年兩高三部《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》第九條第二款，認罪認罰的從寬幅度一般應當大于僅有坦白，或者雖認罪但不認罰的從寬幅度。對犯罪嫌疑人、被告人具有自首、坦白情節(jié)，同時認罪認罰的，應當在法定刑幅度內給與更大的從寬幅度。認罪認罰與自首、坦白不作重復評價。
因此，綜合以上從寬情節(jié)，單純地就單一從寬處罰情節(jié)而言，從寬幅度大致表現(xiàn)出標準自首＞非標準自首＞認罪認罰＞坦白＞認罪不認罰的層級遞減排序。根據主動性、自愿性程度，非標準自首的量刑優(yōu)惠雖小于標準自首，但是也較坦白、認罪認罰從寬的量刑優(yōu)惠力度更大。因此，從最終量刑結果而言，通過充分挖掘自首成立的條件和空間，為被告人爭取自首從寬處罰都是量刑辯護的優(yōu)選方案。
表現(xiàn)四：自首在死刑案件中的價值已破除了“自首免死”的認識誤區(qū)。
“自首免死”指的是被告人如果肯定具有自首情節(jié)，法院就不應當判處其死刑或者不判處其死刑立即執(zhí)行。在國家采取“少殺”“慎殺”的死刑政策背景下，在死刑案件特別是法定刑為相對確定死刑的案件中，自首作為從輕或減輕處罰情節(jié)，對被告人是存在不判處死刑立即執(zhí)行的規(guī)范空間的。但與此同時，《意見》也規(guī)定，“雖然具有自首情節(jié)，但犯罪情節(jié)特別惡劣、犯罪后果特別嚴重、被告人主觀惡性深、人身危害性大，或者在犯罪前即為規(guī)避法律、逃避處罰而準備自首的，可以不從寬處罰?！?/p>
死刑案件本身具有特殊性，其適用應始終圍繞死刑適用標準展開，即罪行極其嚴重，應當判處死刑，并且不屬于可以不立即執(zhí)行的案件。對罪行極其嚴重的理解包括行為造成的客觀危害結果和行為人的人身危險性兩方面，只有在主客觀或者不法罪責兩方面均體現(xiàn)出罪行極其嚴重，才可以適用死刑。其中，自首情節(jié)的認定就涉及到對行為人的人身危險性的具體判斷。對此，自首不予從寬的理由表現(xiàn)在兩個層面：其一是客觀行為危害結果和主觀惡性太大，即便行為人事后自首認罪悔過，也不足以對其從寬免死；其二是不僅客觀不法與主觀罪責嚴重，而且自首的動機并非真誠地認罪悔過，而是逃避法律適用，功利性地追求自首保命。
自首認定中“嚴出”的另一個表現(xiàn)就在于破除了“自首免死”的認識誤區(qū)。目前司法實踐中，被告人雖有自首情節(jié)，但仍不足以對其從輕處罰，判處死刑立即執(zhí)行的案件不在少數，比如藥家鑫案、李昌奎案、孫文斌案、張扣扣案、馬建國案、“百香果女孩被害案”（楊光毅強奸案）等。在這類案件中，自首不予從寬的理由，主要還是集中在第一個層面，即被告人雖然具有自首情節(jié)，但都涉及人命的故意殺人行為，并且手段殘忍情節(jié)惡劣，主觀惡性及人身危險性極大，兼具從重與從輕處罰情節(jié)，在綜合以上情節(jié)考慮之后，均決定不予從寬處罰，最終判處死刑立即執(zhí)行并經最高法核準執(zhí)行。
以上典型案例，業(yè)已表明自首在死刑案件中的價值已破除了“自首免死”的認識誤區(qū)，即在罪行極其嚴重的嚴重暴力性犯罪中，即便被告人成立自首，但其從重處罰情節(jié)處于壓倒性地位，同樣可以判處死刑立即執(zhí)行。因此，對死刑復核案件辯護而言，自首情節(jié)在輕刑辯護過程中的作用不言而喻，但是絕不可對單一的自首從寬情節(jié)過于迷信，將全部砝碼都寄托于“自首免死”。真正可取的做法，在基本事實證據確證的前提下，一方面要著眼于對從重處罰情節(jié)的瓦解，另一方面要全方位找尋其他從寬的情節(jié)，如是否屬于婚戀家庭糾紛、被害人是否存在明顯過錯、被告人日常表現(xiàn)及家庭狀況等，通過綜合判斷嘗試說服死刑復核法官被告人的行為或不屬于罪行極其嚴重，或不屬于應當判處死刑，或不屬于應當立即執(zhí)行，從而實現(xiàn)輕刑保命的辯護效果。
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