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《關(guān)于適用民法典總則編若干問題的解釋》的理解與適用
目次
一、《總則編解釋》起草的背景和過程
二、《總則編解釋》起草的基本原則
三、《總則編解釋》的主要內(nèi)容和特點
四、一般規(guī)定部分的重點內(nèi)容
（一）民事法律適用規(guī)則
（二）習(xí)慣作為法源的適用
（三）濫用民事權(quán)利的認定與法律后果
五、監(jiān)護部分的重點內(nèi)容
（一）遺囑指定監(jiān)護人
（二）協(xié)議確定監(jiān)護人
（三）意定監(jiān)護
六、宣告失蹤、宣告死亡部分的重點內(nèi)容
（一）申請宣告失蹤的利害關(guān)系人
（二）申請宣告死亡的利害關(guān)系人
七、民事法律行為部分的重點內(nèi)容
（一）重大誤解
（二）其他重點內(nèi)容
八、代理部分的重點內(nèi)容
九、民事責(zé)任部分的重點內(nèi)容
（一）關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險的認定
（二）關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)、避險不當(dāng)?shù)恼J定與責(zé)任
（三）關(guān)于見義勇為受益人適當(dāng)補償數(shù)額的確定規(guī)則
十、其他部分的重點內(nèi)容
（一）關(guān)于父母訴訟保護胎兒利益的時間問題
（二）關(guān)于訴訟時效的規(guī)定
為正確審理民事案件，依法保護民事主體的合法權(quán)益，維護社會和經(jīng)濟秩序，2023年12月30日，最高人民法院審判委員會第1861次全體會議審議通過了《關(guān)于適用民法典總則編若干問題的解釋》（法釋〔2023〕6號，以下簡稱《總則編解釋》），自2023年3月1日起施行。為便于廣大法官在司法實踐中正確理解與適用，現(xiàn)就《總則編解釋》的起草背景和過程、基本原則、主要內(nèi)容以及有關(guān)重點問題作一闡述。
一、《總則編解釋》起草的背景和過程
民法典是在以習(xí)近平同志為核心的黨中央堅強領(lǐng)導(dǎo)下取得的新時代我國社會主義法治建設(shè)重大成果。2023年5月29日，習(xí)近平總書記在中共中央政治局第二十次集體學(xué)習(xí)時的重要講話中強調(diào)指出：“民法典實施水平和效果，是衡量各級黨和國家機關(guān)履行為人民服務(wù)宗旨的重要尺度”，“要及時完善相關(guān)民事司法解釋，使之同民法典及有關(guān)法律規(guī)定和精神保持一致，統(tǒng)一民事法律適用標準?！睘樯钊雽W(xué)習(xí)貫徹習(xí)近平法治思想和習(xí)近平總書記重要講話精神，指導(dǎo)全國各級人民法院統(tǒng)一正確實施民法典，2023年6月最高人民法院啟動司法解釋全面清理工作，并同步啟動《總則編解釋》的起草工作。
在起草初期，最高人民法院有關(guān)部門對標民法典的規(guī)定，對最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《民法通則意見》）《關(guān)于適用合同法若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《合同法解釋一》）《關(guān)于適用合同法若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法解釋二》）等司法解釋的每一個條文提出廢、改、留的意見，并組織專家進行逐條研討，后將擬保留或修改后保留的條文送全國人大常委會法工委征求意見，形成《總則編解釋》的初稿。
2023年3月，最高人民法院向各高級人民法院發(fā)出通知，征集總則編適用問題及起草建議。此后，根據(jù)反饋意見和《全國法院貫徹實施民法典工作會議紀要》（以下簡稱《貫徹民法典會議紀要》）的有關(guān)內(nèi)容，起草形成了民法典總則編司法解釋修改稿，并先后召開7次法院系統(tǒng)座談會、4次民法學(xué)專家研討會、1次由審判業(yè)務(wù)專家代表和法學(xué)專家代表共同組成的封閉改稿會。11月，最高人民法院先后征求了院內(nèi)各相關(guān)部門、全國各高級人民法院意見，并送中宣部、中政委、中央依法治國辦、最高人民檢察院、公安部、司法部、民政部、市場監(jiān)管總局、中國法學(xué)會、中國社科院、全國工商聯(lián)等有關(guān)單位征求意見，后又進一步征求中國法學(xué)會民法學(xué)研究會的意見，兩次書面征求全國人大常委會法工委的意見，最終形成送審稿，提交最高人民法院審判委員會討論通過。
二、《總則編解釋》起草的基本原則
為確保《總則編解釋》嚴格遵循民法典規(guī)定精神，切實解決司法實踐中具有一定普遍性的法律適用問題，《總則編解釋》的起草始終遵循以下基本原則：
一是堅持正確政治方向。全面深入貫徹習(xí)近平法治思想和習(xí)近平總書記關(guān)于貫徹實施民法典的重要講話精神，將以人民為中心的發(fā)展思想貫穿始終。例如，我們通過規(guī)定權(quán)利濫用的認定與法律后果，細化監(jiān)護制度適用規(guī)則，明確民事責(zé)任的認定，突出了權(quán)利保護理念。
二是堅持嚴格依法。充分尊重、全部采納立法機關(guān)意見，確保準確理解貫徹民法典的立法意圖。堅守不創(chuàng)設(shè)新規(guī)則的基本立場，只根據(jù)民商事審判工作的實際需要對總則編制度作配套補充細化，確保民法典總則編的新增亮點制度在司法審判中準確落實落地。
三是堅持問題導(dǎo)向和強基導(dǎo)向。堅持以解決司法實踐中的突出問題為出發(fā)點，以指導(dǎo)各級人民法院準確適用民法典為落腳點，注重聽取法院系統(tǒng)尤其是中基層法院一線審判業(yè)務(wù)專家或者骨干的意見。在條文規(guī)范上盡量給予清晰明確的指引，對法官裁量權(quán)予以必要限制；對于不宜或者無法作出“一刀切”規(guī)定的，采取動態(tài)系統(tǒng)論的思路，細化適用節(jié)點和參考因素，為法官適用法律提供指引。
四是堅持充分研究論證。一方面，堅持理論與實踐相結(jié)合。通過類案檢索、學(xué)術(shù)資料整理和專家論證的方式，確保條文設(shè)計均有人民法院典型案例和主流學(xué)術(shù)觀點支撐。另一方面，堅持解決國內(nèi)問題與借鑒域外經(jīng)驗相結(jié)合，廣泛研究借鑒德國、日本、法國等20多個國家或地區(qū)的民法典等域外規(guī)則設(shè)計。
三、《總則編解釋》的主要內(nèi)容和特點
起草總則編司法解釋，主要是為了解決3個方面問題。
一是確保民法典與舊法的有序銜接。民法典施行后，民法通則、民法總則、合同法等法律廢止，最高人民法院相應(yīng)廢止了《民法通則意見》《合同法解釋一》《合同法解釋二》等司法解釋。但這些司法解釋中仍有不少條文與民法典一致，在審判實踐中仍有重要指導(dǎo)價值，有必要予以保留并梳理整合，以免出現(xiàn)法律銜接適用空檔，影響民法典的實施。
二是系統(tǒng)梳理人民法院在長期司法實踐中總結(jié)積累的經(jīng)驗智慧。民法典采取的是編纂式的立法技術(shù)，大多數(shù)條文是對原有法律的承繼。人民法院在適用這些法律規(guī)定處理民事糾紛時積累了許多行之有效的經(jīng)驗，有必要將此一并納入，以更好地實現(xiàn)統(tǒng)一裁判尺度的目的。比如，關(guān)于表見代理的具體適用，最高人民法院2009年發(fā)布的《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》作了細化規(guī)定，歷經(jīng)十余年的審判實踐檢驗，一些內(nèi)容有必要吸收到《總則編解釋》中?；谕瑯拥目紤]，《全國法院民商事審判工作會議紀要》中的一些規(guī)定精神也被吸收到《總則編解釋》當(dāng)中。
三是積極回應(yīng)民法總則施行后亟需明確的具體法律適用問題。民法典總則編的絕大多數(shù)規(guī)定源自民法總則，實際上已實施了4年多。其間，人民法院積累了豐富的審判經(jīng)驗，也發(fā)現(xiàn)了一些亟需統(tǒng)一規(guī)范的具體法律適用問題。特別是，民法典總則編凝練了民事法律制度中具有普遍適用性和引領(lǐng)性的規(guī)則，集中體現(xiàn)了民法典嚴謹邏輯體系中“總”的特點和規(guī)律，這就要求各級人民法院牢固樹立體系化思維，準確把握民法典總則編與各分編、民法典與其他民商事法律、基本原則與具體規(guī)定之間的適用邏輯關(guān)系。
上述3個方面的目的，歸根結(jié)底是為了統(tǒng)一民事案件裁判尺度，更好地貫徹實施民法典，維護民法典權(quán)威。
《總則編解釋》共39條，分為一般規(guī)定、民事權(quán)利能力和民事行為能力、監(jiān)護、宣告失蹤和宣告死亡、民事法律行為、代理、民事責(zé)任、訴訟時效和附則9個部分。
其中，第一部分一般規(guī)定共3條，主要針對民法典總則編“總”的特點，對實踐中法官普遍感到難以把握的民事法律適用規(guī)則、習(xí)慣作為法源的適用、濫用民事權(quán)利的認定與法律后果等一般性問題作出規(guī)定。
第二至第四部分屬于對總則編自然人制度中有關(guān)民事權(quán)利能力和民事行為能力、監(jiān)護、宣告失蹤和宣告死亡等具體規(guī)則的細化規(guī)定。通過解決訴訟保護胎兒利益問題，遺囑指定監(jiān)護人、協(xié)議確定監(jiān)護人、指定監(jiān)護、意定監(jiān)護等監(jiān)護制度適用問題，以及申請宣告失蹤、宣告死亡的利害關(guān)系人范圍確定等問題，實現(xiàn)對胎兒、被監(jiān)護人、失蹤人及利害關(guān)系人的權(quán)利保護。
第五、第六部分屬于對總則編民事法律行為和代理制度中有關(guān)具體規(guī)則的配套、細化規(guī)定。該部分主要是在《民法通則意見》《合同法解釋二》等的基礎(chǔ)上，立足理論進步與實踐發(fā)展，重點解決重大誤解、欺詐、脅迫的認定，以及無權(quán)代理、表見代理的具體適用等問題，突出保護善意相對人的利益。
第七、第八部分屬于對總則編民事責(zé)任制度和訴訟時效制度中有關(guān)規(guī)則的細化規(guī)定。重點解決防衛(wèi)過當(dāng)、避險不當(dāng)?shù)恼J定標準、見義勇為受益人適當(dāng)補償數(shù)額的確定等問題，并對無民事行為能力人、限制民事行為能力人的權(quán)利受損害時訴訟時效期間的起算作出補充規(guī)定。
第九部分附則規(guī)定了《總則編解釋》的施行時間為2023年3月1日，以及適用案件范圍。
《總則編解釋》的條文內(nèi)容，主要有以下3個顯著特點：
一是理念上大力弘揚社會主義核心價值觀。通過細化習(xí)慣的適用規(guī)則、監(jiān)護制度、民事法律行為、民事責(zé)任、訴訟時效等制度規(guī)則，將社會主義核心價值觀貫穿始終，彰顯民法典強調(diào)公平正義、倡導(dǎo)誠實守信的價值導(dǎo)向。特別是細化了正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、見義勇為的制度規(guī)則，進一步在“扶不扶”“勸不勸”“追不追”“救不救”“為不為”“管不管”等問題上亮明態(tài)度，堅決防止“和稀泥”，讓司法有力量、有是非、有溫度，讓群眾有溫暖、有遵循、有保障。
二是內(nèi)容上突出強調(diào)權(quán)利保護。貫徹以人民為中心的發(fā)展思想，將自然人的權(quán)利保護置于中心位置，從保護未成年人、胎兒利益，規(guī)范權(quán)利的行使，平衡失蹤人與利害關(guān)系人利益等方面作出系統(tǒng)規(guī)定，體現(xiàn)了人民至上的司法立場。
三是形式上體現(xiàn)小而精的起草思路。始終堅持以問題為導(dǎo)向、以審判執(zhí)行需求為出發(fā)點、以準確理解和適用民法典為原則，不追求大而全的體系，不追求一攬子解決所有問題，而是聚焦總則編適用中審判實踐亟需解決、有較為豐富的實踐基礎(chǔ)，且能夠最大限度凝聚共識的問題明確相應(yīng)的法律適用規(guī)則。
四、一般規(guī)定部分的重點內(nèi)容
本部分主要是對人民法院適用民事法律、習(xí)慣和禁止權(quán)利濫用原則作出指引，對司法實踐中的重點難點問題作出回應(yīng)。
（一）民事法律適用規(guī)則
民法典呈現(xiàn)鮮明的總分結(jié)構(gòu)，不僅在總則編規(guī)定了整個法典的一般性規(guī)則，在各分編中也是先規(guī)定一般性規(guī)則，再規(guī)定具體規(guī)則或者特別規(guī)則。這種提取公因式的立法技術(shù)，使得民事法律規(guī)范在呈現(xiàn)法典化、體系化特征的同時，也增加了法官“找法”的難度。為幫助廣大法官適應(yīng)民法典的體系性，樹立法典化思維，《總則編解釋》第1條在明確民法典各編適用關(guān)系的同時，也對民法典與其他民事法律的適用問題、法律具體規(guī)則與基本原則的適用問題作出規(guī)定。
準確把握民法典總則編與各分編的適用關(guān)系，首先要明確民法典總分式架構(gòu)的內(nèi)在邏輯。從體系上講，總則編主要是圍繞主體、客體、法律行為、民事責(zé)任等法律關(guān)系的基本要素展開，而有關(guān)具體的民事權(quán)利、義務(wù)內(nèi)容則規(guī)定在各分編中。各分編的具體規(guī)定通?？梢灾苯舆m用于案件審理，但當(dāng)各分編沒有相應(yīng)具體規(guī)定時，往往需要適用總則編中的一般規(guī)定。
例如，在處理某一具體的合同糾紛案件時，先要到民法典合同編的典型合同分編中查找是否存在與該合同有關(guān)的特別規(guī)定。如果有，就要優(yōu)先適用特別規(guī)定，只有在沒有找到特別規(guī)定時，才能適用合同編通則部分的規(guī)定；也只有在合同編通則部分沒有特別規(guī)定時，才能適用總則編關(guān)于法律行為與代理的一般規(guī)定。當(dāng)然，并非所有各分編未具體規(guī)定的問題都可以適用總則編的規(guī)定，尤其是涉及身份關(guān)系的情形。
因此，《總則編解釋》第1條第1款規(guī)定：“民法典第二編至第七編對民事關(guān)系有規(guī)定的，人民法院直接適用該規(guī)定；民法典第二編至第七編沒有規(guī)定的，適用民法典第一編的規(guī)定，但是根據(jù)其性質(zhì)不能適用的除外?！?/p>
關(guān)于民法典與其他民事法律的適用關(guān)系，民法典第十一條規(guī)定：“其他法律對民事關(guān)系有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定?！边@就明確了特別法優(yōu)先于一般法的原則。
但應(yīng)當(dāng)注意，在民法典未明確規(guī)定適用其他法律的情況下，適用單行法的前提是單行法的規(guī)定屬于對民法典相應(yīng)規(guī)定細化的規(guī)定，且不能違反民法典的規(guī)定，如此才能體現(xiàn)出民法典基礎(chǔ)性法律的地位。
同時，根據(jù)立法法第九十四條第一款的規(guī)定，法律之間對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務(wù)委員會裁決。
為指導(dǎo)各級人民法院正確適用民法典第十一條的規(guī)定，處理好民法典與其他民事法律的適用關(guān)系，《總則編解釋》第1條第2款明確了以下兩種規(guī)則：
一是對于同一民事關(guān)系，其他民事法律的規(guī)定屬于對民法典相應(yīng)規(guī)定的細化的，應(yīng)當(dāng)適用該民事法律的規(guī)定。例如，民法典第一千一百六十五條第二款規(guī)定：“依照法律規(guī)定推定行為人有過錯，其不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！倍鴤€人信息保護法第六十九條第一款明確規(guī)定了處理個人信息侵害個人信息權(quán)益造成損害，適用過錯推定責(zé)任。對此類糾紛，就應(yīng)當(dāng)適用個人信息保護法的這一規(guī)定。又如，電子簽名法第二十八條關(guān)于侵害電子簽名人利益歸責(zé)原則的規(guī)定就構(gòu)成了對民法典第一千一百六十五條第二款有關(guān)過錯推定責(zé)任規(guī)定的細化，此時應(yīng)當(dāng)適用電子簽名法的規(guī)定。需要注意的是，這里的“民事法律”實質(zhì)上是指民商事法律。
二是民法典規(guī)定適用其他法律規(guī)定的，適用該法律的規(guī)定。因為在此情形下，民法典已經(jīng)作出了適用其他法律的指引或者授權(quán)，此時適用其他法律的規(guī)定也不存在與立法法規(guī)定相沖突的問題。例如，產(chǎn)品質(zhì)量法第四十五條規(guī)定因產(chǎn)品存在缺陷造成損害要求賠償?shù)脑V訟時效期間為2年，民法典第一百八十八條明確“法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”，此時應(yīng)當(dāng)適用產(chǎn)品質(zhì)量法的規(guī)定。
《總則編解釋》第1條第3款主要解決民事法律具體規(guī)定與基本原則的關(guān)系問題。民法典所規(guī)定的基本原則能否直接作為裁判規(guī)范以及如何作為裁判規(guī)范一直有爭議。本款在梳理有關(guān)學(xué)術(shù)成果、實務(wù)做法、各方意見的基礎(chǔ)上，明確了法律有具體規(guī)定的，“應(yīng)當(dāng)”適用該具體規(guī)定；法律沒有具體規(guī)定時“可以遵循”基本原則。采用“可以遵循”基本原則的表述，使得條文內(nèi)容更具包容性，也與法律沒有具體規(guī)定時運用法律解釋方法確定適用或者參照適用其他具體規(guī)定的做法相一致。
通常而言，基本原則的適用可以與有關(guān)法律解釋和漏洞填補方法相結(jié)合，在沒有可以適用或者參照適用的具體條文的情況下，可以遵循基本原則的規(guī)定。有學(xué)者認為，對于糾紛的處理缺乏具體法律規(guī)定的情況下，可以結(jié)合習(xí)慣、法律原則等創(chuàng)造尚未由立法計劃所預(yù)測或者完成的法律規(guī)則，進而填補漏洞。這一見解較有道理，值得在審判實踐中緊密結(jié)合民法典的制度體系和規(guī)定精神進行有益探索。因此，有必要注意的是，在審判實踐中對于法律沒有具體規(guī)定的情形，并非當(dāng)然直接適用基本原則。
（二）習(xí)慣作為法源的適用
根據(jù)民法典第十條規(guī)定，處理民事糾紛可以適用習(xí)慣，明確了習(xí)慣可以作為法源適用。在我國審判實踐中，習(xí)慣作為法源多見于與喪葬事宜相關(guān)的案件，比如遺體瞻仰、告別、吊唁、祭奠等。需要注意的是，此處所講的習(xí)慣不同于當(dāng)事人之間形成的交易習(xí)慣，要求可以作為裁判依據(jù)。
關(guān)于習(xí)慣的認定，是人民法院適用習(xí)慣時首要明確的標準問題。對此，《總則編解釋》第2條第1款規(guī)定作為法源意義上的習(xí)慣，通常表現(xiàn)為民間習(xí)俗、慣常做法等，其核心要義在于能夠在一定范圍內(nèi)為特定群體長期確信并自覺遵守。這就意味著，判斷是否構(gòu)成民法法源的習(xí)慣，關(guān)鍵在于該習(xí)俗或者做法是否具備兩方面的條件，一是是否具有長期性、恒定性、內(nèi)心確信性，二是是否具有具體行為規(guī)則屬性，即并非寬泛的道德評價標準，能夠具體引導(dǎo)人們的行為。
關(guān)于習(xí)慣的證明，主要涉及舉證責(zé)任的分配問題。對于習(xí)慣是否存在、何為習(xí)慣的具體內(nèi)容，這首先是一項事實問題。因此，當(dāng)事人主張適用習(xí)慣的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)民事訴訟法第六十七條第一款的規(guī)定提供證據(jù)，必要時，人民法院可以依職權(quán)查明。正如王澤鑒先生所言，主張習(xí)慣法者，對于習(xí)慣法的存在，“固應(yīng)負舉證責(zé)任，惟法律亦應(yīng)依職權(quán)調(diào)查之”。
調(diào)研中有意見認為，習(xí)慣作為法源，應(yīng)當(dāng)由法官依職權(quán)查明。我們經(jīng)研究未采納上述意見，主要是考慮到我國幅員遼闊、風(fēng)俗多樣，人員流動情況復(fù)雜，法官事實上難以真正了解掌握當(dāng)?shù)亓?xí)慣的情況。采取以由當(dāng)事人主張并提供證據(jù)為主人民法院依職權(quán)查明為輔的方式，不僅符合民事訴訟法第六十七條第二款的規(guī)定精神，也是立足我國國情，確保民法典第十條規(guī)定有效施行的可行做法。
關(guān)于習(xí)慣的適用，民法典明確習(xí)慣要作為裁判依據(jù)，必須是在法律沒有具體規(guī)定的前提下，且該習(xí)慣不得違背公序良俗。由于我國歷史悠久，不少習(xí)慣中文明與糟粕并存，有必要對習(xí)慣的適用采取審慎的態(tài)度。為此，《總則編解釋》第2條第3款明確“適用習(xí)慣，不得違背社會主義核心價值觀，不得違背公序良俗”。
（三）濫用民事權(quán)利的認定與法律后果
民法典第一百三十二條規(guī)定禁止權(quán)利濫用，為權(quán)利設(shè)定了范圍，明確了權(quán)利行使的邊界。考慮到該規(guī)定是指導(dǎo)民事主體依法行使民事權(quán)利的一般準則，具有較強的原則性和抽象性，有必要在司法適用時進一步具體化，《總則編解釋》在第3條的位置對濫用民事權(quán)利的認定與法律后果問題作出規(guī)定。
在學(xué)理上，禁止權(quán)利濫用原則通常被認為是誠實信用原則的具體化表現(xiàn)之一，衡量權(quán)利是否濫用應(yīng)圍繞誠實信用原則展開，但誠實信用原則屬于抽象性法律原則，法官在適用時仍需具體判斷。為解決實務(wù)中如何認定構(gòu)成權(quán)利濫用的問題，《總則編解釋》第3條第1款、第2款對濫用民事權(quán)利的認定作出規(guī)定。
第1款采用動態(tài)系統(tǒng)論的思路，明確人民法院在判斷是否構(gòu)成權(quán)利濫用時，可以從權(quán)利行使的對象、目的、時間、方式、造成當(dāng)事人之間利益失衡的程度等因素予以考量。例如，在姚某與潘某相鄰損害防免關(guān)系糾紛中，姚某安裝的可視門鈴對潘某進出住宅等活動信息進行自動記錄、存儲，超出了防盜的必要范圍和合理限度，法院認定構(gòu)成濫用民事權(quán)利。此即從權(quán)利行使的目的、方式、造成當(dāng)事人之間利益失衡的程度等角度，對當(dāng)事人行使權(quán)利是否超出合理范圍作出的界定。
第2款主要是從損害目的的角度對人民法院應(yīng)當(dāng)認定構(gòu)成權(quán)利濫用的特定情形作出明確。比較法上，德國民法典、俄羅斯聯(lián)邦民法典明確權(quán)利濫用為“專以加害（損害）他人為目的”行使權(quán)利，我國臺灣地區(qū)“民法”也明確為“以損害他人為主要目的”。我國學(xué)界也認為，權(quán)利濫用正是民事主體利用權(quán)利的合法形式，來實現(xiàn)損害他人或社會之目的。據(jù)此，解釋明確，行為人以損害國家利益、社會公共利益、他人合法權(quán)益為主要目的行使民事權(quán)利的，構(gòu)成權(quán)利濫用。
在此需要說明的是，凡符合第2款規(guī)定情形的，應(yīng)當(dāng)認定構(gòu)成濫用民事權(quán)利；當(dāng)存在第2款規(guī)定以外情形的，應(yīng)根據(jù)第1款規(guī)定的參考因素，結(jié)合具體案情認定是否構(gòu)成濫用民事權(quán)利。例如在一則案件中，被告將廚房改為廁所后，導(dǎo)致其廁所位于原告廚房之上，引起原告心理不適。此時因不能證明被告有損害原告利益之目的，難以直接適用第2款規(guī)定，但其權(quán)利行使方式明顯不當(dāng)，法院判決其恢復(fù)原狀。
關(guān)于濫用民事權(quán)利的法律后果。學(xué)界多認為，權(quán)利濫用的效果以承認權(quán)利存在而否認其行使為原則，以權(quán)利喪失為例外。濫用權(quán)利行為將發(fā)生兩方面的后果：一是不能發(fā)生行為人預(yù)期的法律效果，二是造成他人損害將承擔(dān)法律責(zé)任。
我們經(jīng)過多次研究論證后，在第3款規(guī)定“構(gòu)成濫用民事權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定該濫用行為不發(fā)生相應(yīng)的法律效力”。換言之，權(quán)利行使本來應(yīng)產(chǎn)生的效果，因其濫用的關(guān)系，法律遂不使之發(fā)生。
但需注意的是，此處否定的應(yīng)生效果限于該濫用行為，并不包括在合理范圍內(nèi)的權(quán)利行使部分。另考慮到濫用民事權(quán)利可能造成他人損害，權(quán)利濫用者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，故《總則編解釋》選取此情形中適用法律的典型領(lǐng)域，列明適用民法典侵權(quán)責(zé)任編的規(guī)定。
當(dāng)然，濫用民事權(quán)利危及他人人身、財產(chǎn)安全的，不僅涉及民法典侵權(quán)責(zé)任編的適用，還可能涉及人格權(quán)編、物權(quán)編等有關(guān)規(guī)定，對于公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人的利益等情形，更涉及公司法的有關(guān)規(guī)定，對此直接按照相應(yīng)規(guī)定處理即可，難以一一列舉，故使用“等”字予以概括，避免條文過于繁瑣。
五、監(jiān)護部分的重點內(nèi)容
民法典確立了“以家庭監(jiān)護為基礎(chǔ)，以社會監(jiān)護為補充，以國家監(jiān)護為兜底”的監(jiān)護制度體系。為將監(jiān)護制度準確落實落地，《總則編解釋》從監(jiān)護能力的認定、監(jiān)護人的確定、監(jiān)護職責(zé)的委托行使等角度作了補充規(guī)定。其中，遺囑指定監(jiān)護人、協(xié)議確定監(jiān)護人、意定監(jiān)護屬于當(dāng)事人通過意思自治確定監(jiān)護人的方式，為加強相關(guān)規(guī)則適用，《總則編解釋》第7條、第8條、第11條作出進一步細化規(guī)定。
（一）遺囑指定監(jiān)護人
《總則編解釋》第7條關(guān)于遺囑指定監(jiān)護人的規(guī)定，旨在解決以下兩種情形中的監(jiān)護人確定問題：一是遺囑生效時，被指定的人不同意擔(dān)任監(jiān)護人；二是被監(jiān)護人是未成年人時，父母中的一方通過遺囑指定監(jiān)護人，因而與遺囑生效時有監(jiān)護能力的另一方的法定監(jiān)護之間產(chǎn)生沖突。
對于第一種情形，《總則編解釋》第7條第1款明確，人民法院應(yīng)當(dāng)適用民法典第二十七條、第二十八條的規(guī)定確定監(jiān)護人。在此需要說明的是：
第一，關(guān)于被指定的人拒絕擔(dān)任監(jiān)護人的權(quán)利。按照遺囑的性質(zhì)，遺囑人訂立遺囑無論是自書遺囑或者公證遺囑，均不要求事先征得擬指定的人（個人或者組織）同意，依據(jù)意思自治原則，遺囑內(nèi)容公開后被指定的個人或者組織理當(dāng)可以拒絕擔(dān)任監(jiān)護人。且對被指定人而言，擔(dān)任監(jiān)護人意味著重大的法律職責(zé)，應(yīng)充分考慮其自愿性，應(yīng)當(dāng)允許其拒絕接受指定。在比較法上，《魁北克民法典》第202條第2款、第203條規(guī)定更是直接明確了遺囑指定監(jiān)護人應(yīng)當(dāng)考慮被指定的人的意愿（《魁北克民法典》第202條第2款：如被指定人知悉指定后30日內(nèi)未拒絕，推定為接受職責(zé)。第203條：父親或母親指定的監(jiān)護人接受或拒絕監(jiān)護職責(zé)，應(yīng)告知遺產(chǎn)清算人和公共保佐人）。
第二，關(guān)于被指定的人拒絕擔(dān)任監(jiān)護人時的監(jiān)護人確定規(guī)則。被指定的人拒絕接受指定的，應(yīng)當(dāng)視為沒有遺囑指定監(jiān)護人，故應(yīng)當(dāng)按照法律的規(guī)定，即適用民法典第二十七條、第二十八條的規(guī)定確定監(jiān)護人。
對于第二種情形，為減少實踐爭議，《總則編解釋》第7條第2款明確人民法院應(yīng)當(dāng)適用民法典第二十七條第一款的規(guī)定確定監(jiān)護人，即由父母中有監(jiān)護能力的另一方擔(dān)任監(jiān)護人。這主要是考慮到，父母擔(dān)任未成年子女的法定監(jiān)護人是無條件的，只有在父母死亡或者沒有監(jiān)護能力的情況下，才可以由其他組織或者有關(guān)組織擔(dān)任監(jiān)護人。
（二）協(xié)議確定監(jiān)護人
民法典第三十條規(guī)定，依法具有監(jiān)護資格的人之間可以協(xié)議確定監(jiān)護人。由于民法典第二十七條第一款明確規(guī)定未成年人的父母為其監(jiān)護人，故未成年人的父母有監(jiān)護能力的，當(dāng)然不得與其他人簽訂協(xié)議，確定由其他人擔(dān)任監(jiān)護人，推卸自身責(zé)任。為此，《總則編解釋》第8條第1款對未成年人的父母協(xié)議確定監(jiān)護人的權(quán)限作出規(guī)定，明確父母不得通過協(xié)議免除該具有監(jiān)護能力的父母的監(jiān)護職責(zé)，而僅得約定在其喪失監(jiān)護能力時由具有監(jiān)護資格的人擔(dān)任監(jiān)護人。這既兼顧父母了對未成年子女負有法定監(jiān)護職責(zé)的要求，也體現(xiàn)了對父母預(yù)先安排未成年子女監(jiān)護問題的尊重。
關(guān)于以協(xié)議監(jiān)護方式確定的監(jiān)護人能否突破法定監(jiān)護順序的問題，有觀點認為，有權(quán)協(xié)商的人，必須是根據(jù)民法典第二十七條和第二十八條有監(jiān)護資格的人，而且應(yīng)當(dāng)遵守這兩條關(guān)于監(jiān)護順位的規(guī)定，即必須先由上一順位的數(shù)位具有監(jiān)護資格的人進行協(xié)商。這就意味著，協(xié)議確定的監(jiān)護人將受到監(jiān)護順序的限制。也有觀點認為，這一解釋，對于監(jiān)護順序的理解過于嚴苛，將以親屬血緣關(guān)系為基礎(chǔ)的監(jiān)護順序置于被監(jiān)護人的最大利益考慮之上，且不符合監(jiān)護順序弱化的發(fā)展趨勢。
我們經(jīng)研究認為，民法典第三十條的立法本意是在尊重被監(jiān)護人真實意愿的基礎(chǔ)上，通過依法具有監(jiān)護資格的人之間的協(xié)商確定，最大程度體現(xiàn)最有利于被監(jiān)護人的原則。如對協(xié)議監(jiān)護在順序上作嚴苛限制，可能因受限于法定監(jiān)護順序，而難以確定最合適的監(jiān)護人，進而與民法典第三十條的立法目的相悖。
因此，《總則編解釋》第8條第2款明確，協(xié)議確定的監(jiān)護人不受法定監(jiān)護順序的限制，不同順序依法具有監(jiān)護資格的人可以共同擔(dān)任監(jiān)護人，順序在后的具有監(jiān)護資格的人也可以經(jīng)協(xié)議約定作為監(jiān)護人。
（三）意定監(jiān)護
意定監(jiān)護，以書面的監(jiān)護協(xié)議為成立要件。實踐中，關(guān)于該監(jiān)護協(xié)議能否參照適用委托合同的問題，一直存有爭議。
一種觀點認為，一方委托另一方當(dāng)事人，在一方喪失或者部分喪失民事行為能力時，另一方為其擔(dān)任監(jiān)護人的協(xié)議，顯然具有委托合同的屬性。也有觀點認為，意定監(jiān)護協(xié)議在原則上可以適用委托合同的原理和規(guī)則，但需考慮意定監(jiān)護的特別之處。因為按照意定監(jiān)護的委托合同構(gòu)造，委托合同僅給予受托人處理他人事務(wù)的事務(wù)管理權(quán)，不一定包括代理權(quán)授予，而意定監(jiān)護中的代理權(quán)主要源于意定授權(quán)。且意定監(jiān)護協(xié)議具體參照適用委托合同到什么程度很難確定，比如違約責(zé)任、違約金調(diào)整以及是否區(qū)分有償與無償?shù)葐栴}，一概參照適用委托合同不夠妥當(dāng)。最終，《總則編解釋》第11條重點聚焦實踐中普遍關(guān)注的意定監(jiān)護中監(jiān)護協(xié)議的任意解除權(quán)問題作出規(guī)定。
一是充分考慮監(jiān)護本身包含的職責(zé)或者負擔(dān)屬性，以及雙方當(dāng)事人的信任關(guān)系是意定監(jiān)護的基礎(chǔ)等因素，參照民法典第九百三十三條關(guān)于委托合同中委托人和受托人任意解除權(quán)的規(guī)定，明確在成年人喪失或者部分喪失民事行為能力前，成年人和意定監(jiān)護人均享有任意解除監(jiān)護協(xié)議的權(quán)利。這是因為在監(jiān)護協(xié)議生效以前，受托人尚未成為監(jiān)護人，無須履行監(jiān)護職責(zé)，委托人也尚處于完全民事行為能力階段，通過意思自治原則完全能充分維護自己的權(quán)益，如果任何一方萌生解除協(xié)議的念頭，強行維持的監(jiān)護關(guān)系也不能最大限度地維護被監(jiān)護人的利益。
二是明確在成年人已經(jīng)喪失或者部分喪失民事行為能力的情況下，意定監(jiān)護人無正當(dāng)理由不享有解除監(jiān)護協(xié)議的權(quán)利。這主要考慮到，此時意定監(jiān)護人已經(jīng)負有依據(jù)該監(jiān)護協(xié)議履行監(jiān)護職責(zé)的義務(wù)，并且此處的監(jiān)護職責(zé)與法定監(jiān)護、指定監(jiān)護規(guī)則下的監(jiān)護職責(zé)在本質(zhì)上具有一致性，即具有法定性乃至強制性。如仍允許監(jiān)護人行使任意解除權(quán)，極易產(chǎn)生監(jiān)護真空，使得意定監(jiān)護制度功能價值大打折扣。但是如果在此情形下一概認定監(jiān)護人不享有任意解除權(quán)，過于絕對，我們參考借鑒我國臺灣地區(qū)“民法”的做法，增加了“無正當(dāng)理由”這一限定。
考慮到成年人喪失或者部分喪失民事行為能力后，意定監(jiān)護人應(yīng)當(dāng)開始履行監(jiān)護職責(zé)。為引導(dǎo)意定監(jiān)護人依法履行監(jiān)護職責(zé)，保護被監(jiān)護人的合法利益，《總則編解釋》第11條第2款明確了有關(guān)撤銷意定監(jiān)護人監(jiān)護資格的規(guī)則。
需要說明的是，該款規(guī)定特別注意了與民法典第四百六十四條第二款規(guī)定的銜接。因為意定監(jiān)護系以有關(guān)監(jiān)護關(guān)系的協(xié)議為基礎(chǔ)，應(yīng)當(dāng)適用有關(guān)監(jiān)護關(guān)系的法律規(guī)定，僅在監(jiān)護制度沒有規(guī)定的情況下，才可以根據(jù)協(xié)議性質(zhì)參照適用合同編的規(guī)定。鑒于通過意定監(jiān)護和法定監(jiān)護方式確定的監(jiān)護人，監(jiān)護行為都應(yīng)當(dāng)受到整個民法典監(jiān)護制度的約束，故《總則編解釋》第11條第2款將對意定監(jiān)護人的監(jiān)督指向民法典第三十六條第一款，不僅沒有突破民法典第三十六條的立法本意，還滿足了對意定監(jiān)護人進行監(jiān)督的實踐需要。
有觀點認為，這一規(guī)定為當(dāng)事人通過協(xié)議選擇監(jiān)護監(jiān)督人也預(yù)留了空間。如果成年人與民法典第三十六條第二款規(guī)定的其他依法具有監(jiān)護資格的人，居民委員會、村民委員會、醫(yī)療機構(gòu)、婦女聯(lián)合會、殘疾人聯(lián)合會、依法設(shè)立的老年人組織、民政部門等民事主體簽訂意定監(jiān)護監(jiān)督協(xié)議，依據(jù)合同自愿原則，沒有不認可其效力的理由。這既不違反法律的現(xiàn)行規(guī)定，又能認可意定監(jiān)護監(jiān)督協(xié)議的效力，對意定監(jiān)護協(xié)議進行監(jiān)督，更好地保護意定被監(jiān)護人的合法權(quán)益。
這一見解較有道理，在《總則編解釋》起草過程中，我們曾根據(jù)實踐需要對監(jiān)護監(jiān)督制度作了規(guī)定，后因各方意見尚未完全一致而未規(guī)定，但這不影響實踐中繼續(xù)探索積累經(jīng)驗
六、宣告失蹤、宣告死亡部分的重點內(nèi)容
《總則編解釋》關(guān)于宣告失蹤、宣告死亡部分的規(guī)定共4條，主要是對申請宣告失蹤、宣告死亡的利害關(guān)系人范圍，財產(chǎn)代管人的訴訟地位，戰(zhàn)爭期間下落不明申請宣告死亡的期間作出規(guī)定。
（一）申請宣告失蹤的利害關(guān)系人
宣告失蹤為對自然人失蹤事實之司法確定，其具有雙重目的：首先，維護失蹤人自身的合法利益，使其不因財產(chǎn)無人管理而遭受不測之損害；其次，維護與失蹤人有利害關(guān)系的當(dāng)事人的合法權(quán)益，使其不受失蹤人失蹤之事實而導(dǎo)致的財產(chǎn)損害。
因此，在確定申請宣告失蹤的利害關(guān)系人范圍時，應(yīng)注重平衡被申請宣告失蹤人與利害關(guān)系人的利益。
為此，《總則編解釋》第14條第（1）項沿用了《民法通則意見》第24條的做法，明確被申請人的近親屬有權(quán)申請宣告失蹤。
第（2）項明確了依據(jù)民法典第一千一百二十八條、第一千一百二十九條規(guī)定對被申請人有繼承權(quán)的親屬也有權(quán)申請宣告失蹤。這是因為，民法典第一千一百二十八條規(guī)定的代位繼承人、第一千一百二十九條規(guī)定的喪偶兒媳或者喪偶女婿作為典型的繼承人，與被申請人存在財產(chǎn)上的利害關(guān)系，且難以為近親屬所涵蓋，有必要予以規(guī)定。
第（3）項主要是在《民法通則意見》有關(guān)“與被申請人有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人”的規(guī)定基礎(chǔ)上，將債權(quán)人、債務(wù)人、合伙人作為典型的與被申請人有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的民事主體予以列明，同時為防止申請宣告失蹤制度的濫用，設(shè)定了“不申請宣告失蹤不影響其權(quán)利行使、義務(wù)履行”的除外條件。
（二）申請宣告死亡的利害關(guān)系人
關(guān)于申請宣告死亡的利害關(guān)系人范圍，《貫徹民法典會議紀要》曾專門闡釋利害關(guān)系人申請宣告死亡無順序限制的問題，對此不再贅述。《總則編解釋》的起草也遵循這一思路，并為防止宣告死亡制度的濫用，對申請宣告死亡的利害關(guān)系人條件作出嚴格限制。
考慮到宣告死亡制度對親屬身份利益的影響重大，且主要涉及繼承人利益問題，《總則編解釋》第16條第1款明確作為第一順序繼承人的配偶、父母、子女以及依據(jù)民法典第一千一百二十九條規(guī)定對被申請人有繼承權(quán)的親屬有權(quán)申請宣告死亡。
第2款主要從盡量減少對近親屬間身份利益尤其夫妻身份權(quán)益方面不利影響的角度，對被申請人的其他近親屬以及依據(jù)民法典第一千一百二十八條規(guī)定對被申請人有繼承權(quán)的親屬申請宣告死亡的條件作出明確。如對于被申請人的其他近親屬而言，其屬于第二順序的法定繼承人，在第一順序的法定繼承人均已死亡或者下落不明時才享有繼承權(quán)利，此時可認定與被申請人有利害關(guān)系?；蛘咂渌H屬符合“不申請宣告死亡不能保護其相應(yīng)合法權(quán)益”的條件的，也可以認定為利害關(guān)系人。
另，考慮到多數(shù)情況下，債權(quán)人、債務(wù)人、合伙人等的利益保護問題可以通過財產(chǎn)權(quán)益保護制度解決，不宜在申請宣告死亡方面過分開口子，故在第3款明確了債權(quán)人、債務(wù)人、合伙人等民事主體無權(quán)申請宣告死亡的一般原則，同時結(jié)合現(xiàn)實需要，設(shè)有“但是不申請宣告死亡不能保護其相應(yīng)合法權(quán)益的除外”的但書規(guī)定，給特殊情形下上述主體申請宣告死亡留有空間。如有學(xué)者即指出：“自改革開放以來，已經(jīng)發(fā)生利害關(guān)系人出于侵占下落不明的自然人的財產(chǎn)、損害其他利害關(guān)系人合法權(quán)益，以及冒領(lǐng)其退休金、養(yǎng)老金、補助金等違法目的，故意不提出死亡宣告申請的社會問題?！?/p>
七、民事法律行為部分的重點內(nèi)容
《總則編解釋》在民事法律行為部分，對認定民事法律行為的其他形式、重大誤解、欺詐、脅迫的認定，以及意思表示的誤傳、民事法律行為不成立的法律后果、民事法律行為附不可能條件的效力認定作出規(guī)定。
（一）重大誤解
關(guān)于重大誤解的認定問題，《總則編解釋》第19條對《民法通則意見》第71條的規(guī)定作了較大調(diào)整。調(diào)研中，關(guān)于如何構(gòu)建重大誤解的認定規(guī)則，有兩種不同觀點。
一種觀點主張參考比較法上的做法，強化對善意相對人的保護，嚴格限制行為人的撤銷權(quán)[如《國際商事合同通則》（PICC）第3.2.2條、《歐洲合同法原則》（PECL）第4:103條、《歐洲示范民法典草案》（DCFR）第2-7:201條，以及荷蘭民法典第6:228條等的規(guī)定，均強調(diào)相對人參與了行為人的錯誤認識的，應(yīng)當(dāng)保護行為人的真意。反之，相對人屬于善意，行為人不得主張撤銷]。
另一種觀點認為，不宜對行為人的撤銷權(quán)作過多限制，不論相對人是否善意，均得主張撤銷，故在《民法通則意見》第71條的規(guī)定基礎(chǔ)上作適當(dāng)修改即可。調(diào)研中有意見反映，限制撤銷權(quán)的行使雖有一定道理，但是過于抽象，且易與欺詐等情形混淆，實踐中不易操作，故我們在傳承《民法通則意見》第71條規(guī)定的基礎(chǔ)上，主要作以下調(diào)整：
一是增加價格作為典型的重大誤解情形。這一規(guī)定旨在回應(yīng)實踐需求，考慮到因“薅羊毛”問題引發(fā)的經(jīng)營者主張撤銷合同問題，主要源于經(jīng)營者在商品價格方面的標示性錯誤，故將價格作為重大誤解的典型情形予以列舉。
二是根據(jù)調(diào)研意見適當(dāng)調(diào)整重大誤解中重大性的判斷標準。調(diào)研中，關(guān)于重大誤解中對重大的認定是否需以造成較大損失為標準，存在不同意見。有意見認為，造成較大損失是《民法通則意見》施行以來形成的共識，法官容易掌握；也有意見認為，較大損失本身很難界定，可操作性不強。我們經(jīng)研究認為，重大誤解的認定不應(yīng)以造成或者可能造成較大損失為構(gòu)成要件。例如，賣家混淆買家想購買的紀念品顏色，弄錯節(jié)日帶有特定意義的花束品種，雖未對買家造成重大損失，但違背了買家的交易目的，同樣構(gòu)成重大誤解。因此《總則編解釋》第19條第1款明確將重大解釋為“按照通常理解如果不發(fā)生該錯誤認識行為人就不會作出相應(yīng)意思表示”。
三是明確主張重大誤解的舉證責(zé)任和不得主張重大誤解的情形。行為人主張基于重大誤解請求撤銷民事法律行為，應(yīng)當(dāng)舉證證明其在實施民事法律行為時存在重大誤解，同時考慮到古董買賣等交易習(xí)慣的特殊性，以及社會生活發(fā)展的復(fù)雜性，作但書規(guī)定“根據(jù)交易習(xí)慣等行為人不能主張撤銷的除外”。
（二）其他重點內(nèi)容
1.民事法律行為的其他形式
民法典第一百三十五條延續(xù)了民法通則、合同法有關(guān)規(guī)定的精神，明確民事法律行為可以采取其他形式。同時民法典第一百四十條為新增規(guī)定，明確意思表示可以通過默示或者沉默的方式作出。此前，《合同法解釋二》第2條就訂立合同的其他方式作過規(guī)定。我們認為，有關(guān)“其他形式”問題，雖以合同領(lǐng)域為典型，但并不限于合同，故有必要在遵循民法典規(guī)定精神的基礎(chǔ)上，總結(jié)《合同法解釋二》的經(jīng)驗做法，上升為總則編的細化規(guī)則，并銜接好民法典第一百三十五條和第一百四十條的規(guī)定，為司法實踐中準確認定以其他形式實施民事法律行為作出指引。
2.意思表示的誤傳
關(guān)于意思表示的誤傳，民法典未作規(guī)定，而《民法通則意見》第77條的規(guī)定沒有解決有關(guān)意思表示人與相對人之間的關(guān)系問題。對此，調(diào)研中有兩種不同意見。一種意見認為應(yīng)當(dāng)參照域外立法的通行做法，按照意思表示錯誤（重大誤解）的思路解決；另一種意見主張意思表示人與轉(zhuǎn)達人之間是委托關(guān)系，可參照表見代理的規(guī)則，強調(diào)對善意相對人的保護。經(jīng)研究，我們采納了第一種意見，主要考慮是：第一，對轉(zhuǎn)達錯誤參照表見代理的規(guī)則，缺乏明確的法律依據(jù)。第二，意思表示的轉(zhuǎn)達錯誤屬于意思表示錯誤范疇，通過重大誤解來解決符合法理。特別是轉(zhuǎn)達意思表示的第三人本質(zhì)上是使者，與代理人存在顯著區(qū)別，如代理人需有民事行為能力而使者無此限制。第三，符合域外法例的通行規(guī)則。
3.欺詐、脅迫
《總則編解釋》在《民法通則意見》的基礎(chǔ)上修改完善了欺詐、脅迫的認定要件。
關(guān)于欺詐的認定，主要修改是明確行為人故意隱瞞真實情況構(gòu)成欺詐的，應(yīng)當(dāng)以其負有告知義務(wù)為前提。欺詐行為包括（故意）告知虛假情況和（故意）隱瞞真實情況兩種情形，但二者在評價上不應(yīng)完全相同。在前一種情形下，行為人積極地通過編造虛假事實、提供誤導(dǎo)信息等方式使對方陷入錯誤認識，違反了交易磋商過程中的普遍性不作為義務(wù)，必然對相對人的意思決定自由造成嚴重侵害；而在后一種情形下，相對人只是因行為人消極地不提供重要交易信息而陷入錯誤認識，但由于雙方當(dāng)事人之間存在利益沖突，原則上應(yīng)由相對人親自搜尋對己方有利之交易信息，除非行為人負有主動告知的義務(wù)。需要注意的是，這里的告知義務(wù)可以來源于法律規(guī)定、誠信原則、交易習(xí)慣等。
關(guān)于脅迫的認定，采納學(xué)術(shù)界的意見，明確被脅迫人是基于恐懼心理作出意思表示。
4.民事法律行為不成立
民法典第一百五十七條規(guī)定了民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力的法律后果，調(diào)研中，部分高院建議吸收2023年《全國法院民商事審判工作會議紀要》第32條的規(guī)定，明確規(guī)定民事法律行為不成立的法律后果。我們經(jīng)研究，采納有關(guān)建議，明確民事法律行為不成立，當(dāng)事人請求返還財產(chǎn)、折價補償或者賠償損失的，參照適用民法典第一百五十七條的規(guī)定。這是因為，在隱藏的不合意時，盡管合同因雙方意思表示不一致而不能成立，但當(dāng)事人完全可能因不知合同不成立的事實而履行合同，此時也存在返還財產(chǎn)、折價補償、損害賠償?shù)葐栴}。由于不成立已超出民法典第一百五十七條之可能文義的范圍，故是“參照適用”。
5.附不可能條件的民事法律行為
對附不可能條件的民事法律行為的效力，《民法通則意見》第75條直接規(guī)定為無效，未考慮生效條件、解除條件對民事法律行為效力的不同影響。《總則編解釋》根據(jù)調(diào)研意見對《民法通則意見》第75條作出較大調(diào)整，分別針對所附條件為生效條件或者解除條件作出規(guī)定。當(dāng)事人約定不可能條件為生效條件的，從意思表示解釋的角度看，應(yīng)當(dāng)解釋為當(dāng)事人根本不希望民事法律行為發(fā)生效力。當(dāng)事人約定上述條件為解除條件的，因解除條件不可能成就，民事法律行為應(yīng)視為未附解除條件，民事法律行為是否失效應(yīng)當(dāng)依照民法典和相關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定認定。
八、代理部分的重點內(nèi)容
《總則編解釋》在代理部分的規(guī)定共有5條，主要規(guī)定了共同代理、緊急情況下的轉(zhuǎn)代理、無權(quán)代理的適用、表見代理中相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的認定，以及追認意思表示的作出對象與生效時間。其中，對表見代理制度作出細化規(guī)定，由其是實務(wù)界關(guān)注的重點。據(jù)統(tǒng)計，2023年1月1日至2023年12月31日，涉表見代理的民事案件達67665件。
如何認定相對人有理由相信行為人有代理權(quán)，是表見代理認定的核心問題。此前，《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第13條明確：“合同法第四十九條規(guī)定的表見代理制度不僅要求代理人的無權(quán)代理行為在客觀上形成具有代理權(quán)的表象，而且要求相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權(quán)”。鑒于該規(guī)定在各級人民法院裁判中得到了普遍遵循，適用效果較好，我們將之上升為司法解釋規(guī)則。
為細化表見代理制度的適用規(guī)則，《總則編解釋》第28條第1款第（2）項將“相對人善意且無過失”進一步明確為“相對人不知道行為人行為時沒有代理權(quán)，且無過失”。調(diào)研中，對于應(yīng)當(dāng)采納無過失標準還是無重大過失標準，存在不同認識。
一種意見認為，可以參考最高人民法院《關(guān)于適用民法典物權(quán)編的解釋（一）》第14條有關(guān)善意取得的認定規(guī)則，規(guī)定為無重大過失，以體現(xiàn)規(guī)則的一致性。
另一種意見認為，無過失標準更有利于平衡被代理人與相對人的利益。
經(jīng)研究認為，較之善意取得，在表見代理中，行為人必須以被代理人的名義作出代理行為，因此相對人至少知道被代理人的存在，獲知行為人無權(quán)代理的信息成本要低一些，因此，表見代理中相對人善意的要求程度更高一些。相對人不僅主觀上不能有重大過失，而且應(yīng)無一般過失，否則容易因濫用表見代理制度損害被代理人的利益。
還有學(xué)者指出，表見代理是以犧牲被代理人的利益為代價實現(xiàn)交易安全保護的一項制度，在未將代理權(quán)外觀的形成可歸責(zé)于被代理人規(guī)定為表見代理的一個構(gòu)成要件的情況下，如果僅要求相對人負擔(dān)較輕的注意義務(wù)（無重大過失），被代理人通常會面臨較為寬泛的受損害風(fēng)險。
因此，我們采取了無過失的標準。對此情形的認定，需要結(jié)合代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權(quán)代理的客觀表象形式要素，以及合同的締結(jié)時間、以誰的名義簽字、是否蓋有相關(guān)印章及印章真?zhèn)巍说奈锏慕桓斗绞脚c地點等因素綜合判斷。
此外，《總則編解釋》第28條第2款還規(guī)定了有關(guān)舉證責(zé)任的分配問題。這是為了貫徹善意推定的原則，明確相對人就行為人存在代理權(quán)的外觀承擔(dān)舉證責(zé)任，被代理人就相對人非善意承擔(dān)舉證責(zé)任，為審判實踐提供指引。因為“按照社會生活經(jīng)驗，‘不知道’是難于舉證證明的，故法庭不要求相對人就自己屬于善意舉證，而依‘善意推定’的法理進行判斷。”
九、民事責(zé)任部分的重點內(nèi)容
《總則編解釋》第七部分通過對正當(dāng)防衛(wèi)的認定、防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J定和責(zé)任、緊急避險的認定、避險不當(dāng)?shù)恼J定和責(zé)任、見義勇為受益人適當(dāng)補償數(shù)額的確定等細化規(guī)定，明確了有關(guān)認定標準和責(zé)任分擔(dān)問題，鮮明體現(xiàn)了弘揚社會主義核心價值觀的價值導(dǎo)向。
（一）關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險的認定
關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險的認定，民事法律和司法解釋一直未作明確規(guī)定，此前審判實踐中通常是依據(jù)民法法理來認定，調(diào)研中不少意見認為有必要予以明確，為類似案件審理提供統(tǒng)一具體的法律適用規(guī)則。對此，《總則編解釋》第30條、第32條在參考有關(guān)刑事法律規(guī)定的基礎(chǔ)上作出明確?！犊倓t編解釋》第30條從防衛(wèi)的起因、目的、時間、對象等角度，為人民法院正確適用正當(dāng)防衛(wèi)制度作出指引?！犊倓t編解釋》第32條為法官認定是否構(gòu)成緊急避險，明確了避險的起因、目的、時間、緊迫性等重要參考因素。
（二）關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)、避險不當(dāng)?shù)恼J定與責(zé)任
關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)、避險不當(dāng)?shù)恼J定，《總則編解釋》第31條、第33條均采取了動態(tài)系統(tǒng)論的思路，為人民法院依法認定作出指引。
對于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任，《總則編解釋》第31條第2款規(guī)定明確了民法典第一百八十一條第二款規(guī)定的“適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任”是指部分責(zé)任，而不是全部責(zé)任，即正當(dāng)防衛(wèi)人只在造成不應(yīng)有的損害范圍內(nèi)承擔(dān)部分責(zé)任。
對于避險不當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任，考慮到實踐中緊急避險的情形非常復(fù)雜（從危險發(fā)生的原因看，可能是自然原因引起的，也可能是第三人行為引起的，還有可能是避險人的行為引起的；從避險目的看，可能是為了保護避險人利益，可能是為了保護引起險情的人的利益，也可能是為了保護其他人利益，或者兼而有之；從避險過當(dāng)造成的損害后果看，可能造成了避險人損害，可能造成了引起險情的人的損害，也可能造成了其他人的損害），《總則編解釋》第33條列出參考因素，指引法官在認定緊急避險人的責(zé)任時可以綜合緊急避險人的過錯程度、避險措施造成不應(yīng)有的損害的原因力大小、緊急避險人是否為受益人等因素認定。
（三）關(guān)于見義勇為受益人適當(dāng)補償數(shù)額的確定規(guī)則
因見義勇為使自己受到損害，在侵害人無力賠償或者沒有侵害人的情況下，受害人提出請求的，《民法通則意見》第142條規(guī)定，人民法院可以根據(jù)受益人受益的多少及其經(jīng)濟狀況，責(zé)令受益人給予適當(dāng)補償。為鼓勵見義勇為行為，不讓見義勇為者流血又流淚，《總則編解釋》第34條在此基礎(chǔ)上，采用動態(tài)系統(tǒng)論的思路，明確了見義勇為受益人適當(dāng)補償數(shù)額的確定規(guī)則。
第一，保留《民法通則意見》規(guī)定中“受益人受益的多少及其經(jīng)濟狀況”作為考量因素。
第二，增加受害人所受損失的情況作為考量因素。主要考慮是，受益人對受害人的法定補償是侵權(quán)責(zé)任法分配正義的體現(xiàn)，雖不適用賠償責(zé)任的填平原則，但受害人的受損情況仍是最重要的考量因素。因為只有先確定受損情況，才能進一步確定補償數(shù)額。一般而言，受害人所受損害嚴重的，應(yīng)適當(dāng)增加受益人補償數(shù)額。
第三，增加受害人已獲賠償?shù)那闆r作為考量因素。因為按照立法本意，見義勇為受害人的損失原則上應(yīng)當(dāng)由侵權(quán)人負責(zé)賠償，在有侵權(quán)人時受益人僅是可以給予適當(dāng)補償，而只有在沒有侵權(quán)人、侵權(quán)人逃逸或者侵權(quán)人無力賠償?shù)那闆r下，才應(yīng)當(dāng)由受益人適當(dāng)補償。因此，受害人的損失已經(jīng)由侵權(quán)人部分填補的，受益人的補償責(zé)任應(yīng)當(dāng)相應(yīng)減輕。
十、其他部分的重點內(nèi)容
（一）關(guān)于父母訴訟保護胎兒利益的時間問題
關(guān)于胎兒利益能否在娩出前得到保護，理論與實務(wù)中主要存在法定解除條件說和法定停止條件說兩種觀點。前者認為，根據(jù)民法典第十六條的規(guī)定，在涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈與等胎兒利益保護情形下，胎兒視為具有民事權(quán)利能力，雖未出生視為已出生，應(yīng)當(dāng)肯定其訴的利益；后者認為，胎兒娩出是否為活體尚未確定，如為死體則涉及利益返還問題，并且胎兒姓名尚未確定，實踐中在訴訟主體列明方面存在操作困難，故以胎兒娩出為活體后再起訴為宜。
對此，《總則編解釋》第4條明確胎兒利益可以在娩出前得到保護，并且可由父母作為法定代理人主張相應(yīng)權(quán)利。主要理由是，雖然父母在胎兒出生后代為起訴，相對于在胎兒娩出前起訴，人民法院處理有關(guān)訴訟案件更為簡易，但肯定父母在胎兒娩出前代為起訴的權(quán)利，更符合民法典第十六條關(guān)于加強胎兒利益保護的立法本意。反之，如一刀切否定胎兒出生前的訴權(quán)，并不利于胎兒利益的保護。不僅不符合民法典的立法精神，且可能導(dǎo)致個案訴訟中出現(xiàn)極不公平的局面，比如給侵權(quán)人惡意轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)提供時間，致使胎兒健康維護所需費用得不到及時賠付等。況且，隨著醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的發(fā)展，胎兒娩出時死亡率較低，即使胎兒娩出為死體，亦可通過受理后中止審理、中止執(zhí)行甚至執(zhí)行回轉(zhuǎn)等方式解決。故《總則編解釋》采取對胎兒利益可在娩出前訴訟保護的態(tài)度，有利于從真正意義上將民法典前沿性保護胎兒利益這一亮點規(guī)則落實落地。
關(guān)于民法典總則編第十六條規(guī)定的“涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈與等”中的“等”的細化問題，我們在起草過程中曾規(guī)定了損害賠償?shù)那樾危捎谶@一問題較為復(fù)雜，且涉及倫理問題，實踐中爭議也較大，最終對此未作規(guī)定。特別是涉及胎兒身體健康權(quán)益侵害的問題，往往與其母體受到相應(yīng)損害密切相連，有觀點認為，對此完全可以通過孕婦主張對自身身體健康權(quán)進行損害賠償進行救濟。我們認為，不少情形下通過這一做法可以解決問題，也有利于避免法律關(guān)系過于復(fù)雜化，但考慮到社會生活及有關(guān)糾紛案件的多樣性，對于胎兒的損害與孕婦自身所遭受損害的關(guān)聯(lián)性及合理界分問題，還有必要在實踐中通過具體案例進一步探索積累經(jīng)驗。
（二）關(guān)于訴訟時效的規(guī)定
1.關(guān)于訴訟時效中止、中斷和延長
《總則編解釋》第35條對訴訟時效中止、中斷和延長的具體適用作了規(guī)定，重點是明確民法典第一百八十八條規(guī)定的3年訴訟時效期間可否延長的問題。對此，理論和實踐中存在不同認識。
有觀點認為，民法典第一百八十八條第二款規(guī)定的訴訟時效延長主要適用于普通訴訟時效期間，而不適用于最長訴訟時效期間。法律規(guī)定最長訴訟時效制度的主要目的是給權(quán)利行使設(shè)定一個固定期限，如果允許該期限延長，就會使該最長期限變成可變期限，法律設(shè)置該最長期限的目的也將不復(fù)存在?！睹穹ㄍ▌t意見》第175條則規(guī)定，《民法通則》第一百三十五條、第一百三十六條規(guī)定的訴訟時效期間，可以適用中止、中斷和延長的規(guī)定，二十年期間可以適用延長的規(guī)定，不適用中止、中斷的規(guī)定。
還有觀點認為，民法典第一百八十八條僅規(guī)定了最長訴訟時效期間的延長，普通訴訟時效不再適用延長的規(guī)則。民法典的有關(guān)釋義性資料也持相同觀點。
部分學(xué)術(shù)著作亦指出：“所謂訴訟時效期間的延長，只能適用于20年長期時效期間。3年普通時效期間，因有中止、中斷的規(guī)定，不發(fā)生延長問題。”
產(chǎn)生以上認識分歧的一個重要原因就是民法典第一百八十八條第二款規(guī)定相較于《民法通則》第一百三十七條規(guī)定的標點符號調(diào)整，《民法通則》第一百三十七條但書中“有特殊情況的”前面為句號，而民法典中為逗號?？紤]到立法本意是普通訴訟時效期間不適用延長，而在調(diào)研中發(fā)現(xiàn)絕大多數(shù)法官依然存在《民法通則意見》第175條規(guī)定形成的思維慣性，故在充分調(diào)研，并征詢立法機關(guān)意見后達成共識，明確規(guī)定普通訴訟時效期間可以適用中止、中斷的規(guī)定，不適用延長的規(guī)定，最長訴訟時效期間不適用中止、中斷的規(guī)定。
2.關(guān)于無民事行為能力人、限制民事行為能力人的訴訟時效期間起算規(guī)則
《總則編解釋》第36條明確，無民事行為能力人、限制民事行為能力人遭受法定代理人以外的人侵害的，訴訟時效期間自法定代理人知道或者應(yīng)當(dāng)知道損害事實以及義務(wù)人之日起計算。此即對照民法典第一百八十八條第二款，明確無民事行為能力人、限制民事行為能力人權(quán)利受到損害的，以其法定代理人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的時間為起算點。
此外，《總則編解釋》第37條還補充規(guī)定了無民事行為能力人、限制民事行為能力人對法定代理人的訴訟時效期間起算規(guī)則。主要考慮是，雖然民法典第一百九十條規(guī)定“無民事行為能力人、限制民事行為能力人對其法定代理人的請求權(quán)的訴訟時效期間，自該法定代理終止之日起計算”，但在實踐中，已經(jīng)發(fā)生法定代理終止時，無民事行為能力人、限制民事行為能力人仍不知道損害事實和義務(wù)人，或者仍因民事行為能力欠缺而無法親自主張權(quán)利的情形。
因此，該條規(guī)定，即使原法定代理已經(jīng)終止，訴訟時效期間也并非當(dāng)然按照民法典第一百九十條的規(guī)定開始計算，而是適用民法典第一百八十八條第二款、《總則編解釋》第36條的規(guī)定，自相應(yīng)民事主體知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受到損害之日起計算。具體而言，無民事行為能力人、限制民事行為能力人如系因取得、恢復(fù)完全民事行為能力導(dǎo)致法定代理終止，且在終止后才知道權(quán)利受到損害的，自其本人知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受到損害之日起計算；如系原法定代理終止并確定新的法定代理人，且新的法定代理人在原法定代理終止后才知道權(quán)利受損害的，自其新的法定代理人知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受到損害之日起計算。
3.關(guān)于與相關(guān)司法解釋的銜接
調(diào)研中，有學(xué)者建議將最高人民法院《關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》（2023年修正）（以下簡稱《訴訟時效規(guī)定》）整體納入《總則編解釋》中。
我們經(jīng)研究認為，《總則編解釋》和《訴訟時效規(guī)定》有不同的側(cè)重點。本部分規(guī)則緊密圍繞對民法典關(guān)于訴訟時效的具體條文的細化展開，旨在解決民法典關(guān)于訴訟時效規(guī)則的相互銜接問題，在體系上保持了與《民法通則意見》的連續(xù)性。而《訴訟時效規(guī)定》則是針對司法實踐中涉及訴訟時效適用的具體問題展開，在內(nèi)容上與《總則編解釋》各有側(cè)重，且在2023年司法解釋全面清理工作中已經(jīng)系統(tǒng)清理修訂后重新發(fā)布。按照最高人民法院審委會關(guān)于構(gòu)建民法典司法解釋體系的思路，《總則編解釋》起到一般規(guī)則的作用，應(yīng)當(dāng)緊扣總則編的條文進行；而《訴訟時效規(guī)定》系對具體問題的規(guī)定，屬于另一層級的司法解釋。因此二者在體系上也各有分工，可以相互呼應(yīng)，形成完整體系
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