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刑法第三百三十六條【非法行醫(yī)罪】未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金;嚴重損害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。
【非法進行節(jié)育手術罪】未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人擅自為他人進行節(jié)育復通手術、假節(jié)育手術、終止妊娠手術或者摘取宮內節(jié)育器，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金;嚴重損害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。
非法行醫(yī)罪
（一）非法行醫(yī)罪的概念與犯罪構成
非法行醫(yī)罪，是指未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴重的行為。
1.構成要件的內容為，未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格卻非法行醫(yī)。
（1)行為主體必須是未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人。
根據2023年12月16日最高人民法院《關于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《行醫(yī)案件解釋》），第一條 具有下列情形之一的，應認定為刑法第三百三十六條第一款規(guī)定的“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)”：第一，未取得或者以非法手段取得醫(yī)師資格從事醫(yī)療活動的；第二，被依法吊銷醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書期間從事醫(yī)療活動的；第三，未取得鄉(xiāng)村醫(yī)生執(zhí)業(yè)證書，從事鄉(xiāng)村醫(yī)療活動的；第四，家庭接生員實施家庭接生以外的醫(yī)療行為的。
對此說明如下：
第一，根據《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》以及相關法規(guī)的規(guī)定，只有通過了醫(yī)師資格考試，取得了醫(yī)師資格，并且經醫(yī)師注冊取得執(zhí)業(yè)證書后，方可從事醫(yī)師執(zhí)業(yè)活動。問題是，刑法第336
條中的“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”是僅指未取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格，還是既包括未取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格，也包括取得了執(zhí)業(yè)醫(yī)生資格但沒有取得執(zhí)業(yè)證書？如果是前者，只有未取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格的人才能成為非法行醫(yī)罪的主體；如果是后者，未取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格的人以及雖然取得該資格但沒有取得執(zhí)業(yè)證書的人，都能成為非法行醫(yī)罪的主體。我們采取后一觀點。
從法條的表述上看，“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”顯然并不等同于“醫(yī)師資格”或“執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格”，而是“醫(yī)師資格”與“執(zhí)業(yè)資格”的統(tǒng)一，即只有同時具有醫(yī)師資格和取得執(zhí)業(yè)證書，才屬于取得了“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”。從實質上看，非法行醫(yī)罪首先侵犯的是公共衛(wèi)生，其次是醫(yī)療管理秩序，取得醫(yī)師資格但沒有取得執(zhí)業(yè)證書的人行醫(yī)，侵犯了上述兩種法益。因為行醫(yī)并不是只要求有醫(yī)學知識與技能，還要求必要的設備與條件，否則也會危害公共衛(wèi)生?；谕瑯拥睦碛桑浲瑫r具有上述兩種資格的人，由于某種原因被有關機關取消其中一種或兩種資格后，仍然可以成為本罪的主體。
第二，根據《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第19條的規(guī)定，醫(yī)療、預防、保健機構的正式醫(yī)生并非都可以從事個體行醫(yī)。從行醫(yī)特點來看，集體行醫(yī)與個體行醫(yī)對患者的安全保障并不相同。因此，在具有集體執(zhí)業(yè)資格的醫(yī)院行醫(yī)的人，如果沒有取得個人行醫(yī)執(zhí)業(yè)許可證而從事個體行醫(yī)的，仍然可能成立非法行醫(yī)罪。
第三，在實踐中，有些沒有取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人確實醫(yī)治了許多疑難雜癥，但同時也導致個別患者死亡，對此也不能免除其非法行醫(yī)罪的刑事責任。首先，行為人未取得醫(yī)
師執(zhí)業(yè)資格而行醫(yī)，本身就具有非法性，不能以其醫(yī)治了許多疑難雜癥為由肯定其行為的合法性。其次，也不能因為其醫(yī)治了許多疑難雜癥，而否認其造成患者死亡的事實。最后，即使是取得了醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，為成千上萬的患者醫(yī)治了疾病的人，但只要一次過失致患者死亡或者傷殘，也構成醫(yī)療事故罪；與此相比，未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)致人死亡的，理應構成非法行醫(yī)罪。
第四，根據《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》的規(guī)定，醫(yī)師經注冊后，只能按照注冊的執(zhí)業(yè)類別，從事相應的醫(yī)療、預防、保健業(yè)務。那么，對于違反該規(guī)定的行為應否認定為非法行醫(yī)罪？例如，牙科醫(yī)生為患者做闌尾炎手術，導致他人死亡的，是醫(yī)療事故罪還是非法行醫(yī)罪？我們認為，刑法第336條所規(guī)定的“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”，可以解釋為未取得特定類型的醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，對上述行為可以認定為非法行醫(yī)罪。
第五，“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人”顯然是一種特殊主體，但與一般的特殊主體要求具有積極的身份不同，本罪的特殊身份是一種消極的身份。所以，非法行醫(yī)罪屬于消極的
身份犯，具有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人，不可能成為本罪的正犯，但教唆或者幫助沒有取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)的，成立非法行醫(yī)罪的共犯（教唆犯或幫助犯）。例如，取得醫(yī)生
執(zhí)業(yè)資格的人雇請未取得該資格的人和自己共同行醫(yī)的，成立非法行醫(yī)罪的共犯。再如，有的醫(yī)院或衛(wèi)生行政管理機關的負責人（具有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格），明知對方沒有取得醫(yī)生執(zhí)
業(yè)資格，而且以前因非法行醫(yī)致人死亡，但仍然雇請其到本醫(yī)院行醫(yī)。對于這種行為，應認定為非法行醫(yī)罪的共犯，而不宜認定為濫用職權等罪。
（2)客觀行為表現為非法行醫(yī)，即非法從事診斷、治療、醫(yī)務護理工作，屬于典型的職業(yè)犯，刑法所規(guī)定的構成要件包括了行為人反復從事非法行醫(yī)的行為，因此，不管非法行
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