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聚眾斗毆、尋釁滋事犯罪的司法認定－－法律適用精要/法官智庫叢書

聚眾斗毆、尋釁滋事犯罪的司法認定

一、聚眾斗毆罪的界定

(一)聚眾斗毆罪的構成

1．聚眾斗毆罪的客觀表現(xiàn)

(1)關于“聚眾”的含義。構成聚眾斗毆罪，在人數(shù)上，至少其中參與斗毆的一方為多人，即3個人以上，④如果雙方參與斗毆的行為人都少于3個人，則無論情節(jié)嚴重與否，均不構成聚眾斗毆罪。造成傷害、死亡后果的，則對直接行為人定故意傷害罪或者故意殺人罪；沒有造成傷害后果的，可以根據(jù)《治安管理處罰法》給予行政處罰。

(2)關于斗毆的形式。一般表現(xiàn)為行為人糾集多人、拉幫結(jié)伙甚至持械進行毆斗聚眾斗毆、尋釁滋事犯罪的司法認定－－法律適用精要/法官智庫叢書，行為人公然藐視法紀和社會公德，公然向社會挑戰(zhàn)，破壞公共秩序。這種斗毆參加人數(shù)多，而且雙方事先都有一定的準備，行為過程一般也處于不可控狀態(tài)，常造成一方或雙方的人身傷亡，有時甚至會造成周圍無辜群眾的傷亡和財產(chǎn)損失。

(3)關于聚眾斗毆的實行行為。聚眾斗毆罪中一般包含有兩個行為，一個是“聚眾”行為，另一個是“斗毆”行為。有觀點認為，按照必要的共同犯罪理論，“聚眾”行為和“斗毆”行為都應該屬于聚眾斗毆罪的實行行為。對此，筆者不能贊同。筆者認為，把“聚眾”理解為聚眾斗毆罪中的預備行為比較合適，因為該罪的重點在于“斗毆”，“聚眾”只是強調(diào)了“斗毆”的形式，對社會秩序真正造成危害的還是在于“斗毆”行為，“聚眾”的危害性只有通過“斗毆”行為才能真正表現(xiàn)出來。如果把“聚眾”行為理解為該罪的實行行為，那么該罪就成了舉動犯，就沒有了中止的犯罪形態(tài)，這不僅有違常識，而且不利于鼓勵犯罪人停止犯罪行為。

2．聚眾斗毆罪的主觀方面

參與聚眾斗毆的行為人一般是為了報私仇、故意挑釁、爭霸一方等，一般來說，雙方都應該具有斗毆的故意，因為就“斗毆”一詞的本意來說就是一種雙向性的主動攻擊行為，因此，任何一種單向的主動攻擊行為都不能被稱為“斗毆”，更不能成立聚眾斗毆罪。一方聚眾攻擊無斗毆故意的另一方，由此造成被害人傷害、死亡的，屬于共同故意犯罪，定故意傷害罪或故意殺人罪；①沒有造成傷亡后果的，根據(jù)《治安管理處罰法》給予行政處罰；因具有正當理由的一方對具有非法動機的一方進行反擊而造成具有非法動機的行為人傷亡的，應以正當防衛(wèi)或者防衛(wèi)過當論處。

(二)持械聚眾斗毆的認定

持械聚眾斗毆是聚眾斗毆罪中的一個加重情節(jié)，對于聚眾斗毆一方中“有人持械，有人不持械”的情況，是僅對持械者認定為持械聚眾斗毆呢?還是對該方其他人也認定為持械聚眾斗毆?筆者認為，該方其他人是不是構成持械聚眾斗毆，應當以其對己方持械的情況是否明知為標準。因為，聚眾斗毆罪是必要的共同犯罪，在共同犯罪中，所有人的行為往往都被視為一個整體，持械這一情節(jié)因此也就成為了整體行為的性質(zhì)，這是客觀方面。而主觀方面，則要界定對于持械這一情節(jié)是否具有共同故意，如果具有共同的故意，則都應該對該情節(jié)負責。此處，是否具有共同故意的判斷標準就是對持械的情況是否明知，不管是首要分子還是積極參加者，只要是明知己方人員持械，就構成持械聚眾斗毆的共同犯罪，如果不知己方人員持械的情況，則因為對持械隋節(jié)缺乏共同故意而僅成立一般的聚眾斗毆罪。

(三)聚眾斗毆罪的轉(zhuǎn)化

根據(jù)《刑法》第292條第2款的規(guī)定，聚眾斗毆中致人重傷、死亡的，轉(zhuǎn)化為故意傷害罪、故意殺人罪。筆者認為，聚眾斗毆罪轉(zhuǎn)化為故意傷害罪、故意殺人罪一般應當具備一定的條件。

1．聚眾斗毆罪轉(zhuǎn)化的前提

聚眾斗毆罪的轉(zhuǎn)化是以行為人構成聚眾斗毆罪為前提條件的，沒有聚眾斗毆罪的犯罪構成，就不會存在聚眾斗毆罪的轉(zhuǎn)化問題。聚眾斗毆罪轉(zhuǎn)化的前提是：(1)必須存在聚眾斗毆的事實6即在首要分子的策劃、組織下其中一方有3人以上進行毆斗。(2)行為人的行為必須構成聚眾斗毆罪。對此，法律明文規(guī)定，只有聚眾斗毆的首要分子和積極參加者才構成本罪，不屬于首要分子和積極參加者不能轉(zhuǎn)化為故意傷害罪和故意殺人罪。(3)重傷、死亡的結(jié)果必須在聚眾斗毆中發(fā)生。如果聚眾斗毆行為已經(jīng)結(jié)束，聚眾斗毆的延續(xù)性已經(jīng)中斷，行為人又故意重傷他人或者致他人死亡，應當直接認定故意傷害罪或者故意殺人罪。如果聚眾斗毆中致人輕傷，輕傷的后果應當作為聚眾斗毆罪的一個量刑情節(jié)來考慮。

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對于聚眾斗毆罪轉(zhuǎn)化犯的主觀故意問題，筆者認為，一般情況下，行為人的行為是出于間接故意的支配，即聚眾斗毆的首要分子和積極參加者明知自己的行為可能會給他人造成重傷或者死亡的后果，卻放任這種結(jié)果的發(fā)生。但也不排除直接故意，即行為人在聚眾斗毆中刻意追求對方重傷或者死亡的后果。

2．聚眾斗毆罪轉(zhuǎn)化的范圍

對聚眾斗毆罪轉(zhuǎn)化定罪的范圍有不同的認識。一種觀點認為，聚眾斗毆中致人重傷、死亡，都是首要分子和積極參加者的集體合力完成的，是整個團伙的客觀行為。因此，不論直接責任人是誰，一方都應轉(zhuǎn)化定罪。另一種觀點認為，聚眾斗毆中致人重傷死亡的，不僅致害一方應全部轉(zhuǎn)化定罪，另一方構成聚眾斗毆罪的行為人也應轉(zhuǎn)化定罪處罰。因雙方對聚眾斗毆可能會造成他人重傷、死亡均有概括性認識，所有聚眾斗毆的積極參加行為是因，而致人重傷、死亡是果，雙方均可轉(zhuǎn)化定罪。

筆者認為，討論聚眾斗毆的一方或者雙方是否都轉(zhuǎn)化為故意傷害罪、故意殺人罪，必須注意兩點：第一，不能將主觀上雖持有間接故意，但客觀上沒有具體的致人重傷、死亡客觀行為的行為人予以轉(zhuǎn)化定罪；第二，聚眾斗毆的參加人是否轉(zhuǎn)化為故意傷害罪、故意殺人罪，必須看聚眾斗毆的參加人與直接加害人是否屬于共同犯罪。如果案件只有部分行為人致他人重傷、死亡，僅因部分行為人的行為而全案均轉(zhuǎn)化定罪，有違共同犯罪理論和主客觀一致原則。這樣的轉(zhuǎn)化定罪難免會出現(xiàn)以下問題：首先，將只實施聚眾斗毆行為而沒有實施共同致人重傷、死亡的積極參加者進行轉(zhuǎn)化定罪，要其承擔他人致人重傷、死亡的刑事責任，實際上是主觀歸罪；其次，聚眾斗毆中發(fā)生了致人重傷、死亡的結(jié)果，只實施了傷害他人的行為人還要承擔自己沒有參與的傷害或者殺人行為的刑事責任，與罪責自負原則相違背；最后，如果全案轉(zhuǎn)化，其中一方積極參加者被另一方某人重傷，他還要承擔自己一方或?qū)Ψ狡渌麉⑴c人傷害或者殺人的刑事責任，這與罪刑相適應原則也相違背。因此，對聚眾斗毆罪轉(zhuǎn)化定罪范圍的確定，必須運用主客觀相統(tǒng)一、罪責自負、罪刑相適應等原則，結(jié)合行為人參與實施的行為及危害后果，進行綜合分析評判。筆者認為，以下三種行為人的行為符合聚眾斗毆罪轉(zhuǎn)化定罪的客觀條件：

(1)聚眾斗毆的首要分子。聚眾斗毆的首要分子在共同犯罪中屬于主犯，在聚眾斗毆分子中起組織、領導和策劃作用。在聚眾斗毆行為中，只要屬于可預見的犯罪行為，首要分子都應對可預見的行為及其后果承擔刑事責任。

(2)在聚眾斗毆中直接致人重傷、死亡的積極參加者。由于聚眾斗毆的積極參加者主觀上具有致人重傷、死亡的不確定故意，致人重傷或死亡都屬其主觀故意的內(nèi)容，其又直接實施了致人重傷、死亡的行為，應轉(zhuǎn)化定故意傷害罪、故意殺人罪。

(3)聚眾斗毆中共同直接致人重傷、死亡的行為人。聚眾斗毆中往往會發(fā)生多人對一人斗毆的情形，結(jié)果導致對方某一人重傷、死亡。在這種情況下，很可能難以查清是誰的行為直接導致了被害人重傷、死亡，也不一定能夠查清參加人的作用力的大小，筆者認為，只要參與了針對某個特定人的斗毆并致其重傷、死亡，對參與該特定人斗毆的行為人都應定故意傷害罪或者故意殺人罪。

二、尋釁滋事罪的界定

(一)尋釁滋事罪主觀方面的界定

由于尋釁滋事罪是從流氓罪中分解出來的一個罪名，故學者對其的解釋繼承了流氓罪的一些因素，認為其主觀方面除了故意以外，還應當包括諸如“追求精神刺激”等流氓動機。筆者認為，“追求精神刺激”等流氓動機不是尋釁滋事罪必需的主觀要素。原因有以下幾點：第一，所謂“流氓動機”或者“尋求精神刺激”是沒有具體意義、難以被人認識的心理狀態(tài)，具有說不清、道不明的內(nèi)容，將其作為尋釁滋事罪的主觀要素，并不具有限定犯罪范圍的意義。凡是隨意毆打他人的，都可以判斷為出于流氓動機。凡是強拿硬要公私財物的，也都可以評價為“尋求精神刺激”。第二，即使沒有流氓動機的行為也可能嚴重侵犯了刑法尋釁滋事罪條款所要保護的法益。因為行為是否侵犯了公共秩序與他人的身體安全、行動自由、名譽以及財產(chǎn)，并不取決于行為人主觀上有無流氓動機。要求行為人主觀上出于流氓動機，將會不當?shù)乜s小尋釁滋事罪的適用范圍，導致一些不具有流氓動機的尋釁滋事行為定性不當。①

(二)尋釁滋事罪中“隨意毆打他人”致人重傷、死亡的定性

尋釁滋事罪，是指在公共場所無事生非，起哄鬧事，隨意毆打、追逐、攔截、辱罵他人，強拿硬要，任意損毀、占用公私財物，破壞公共秩序，情節(jié)惡劣或者后果嚴重的行為。在尋釁滋事罪中，有一種客觀表現(xiàn)形式為“隨意毆打他人”，因為隨意毆打他人，有時會出現(xiàn)輕傷、重傷甚至死亡的后果。而刑法并未對這種情形如何處罰進行定性，因此值得研究。

對于流氓罪分解后的各個犯罪中出現(xiàn)重傷、死亡后果的，修訂后的刑法只在聚眾斗毆罪中作出了明確的規(guī)定。如前所述，聚眾斗毆罪在客觀方面不能包容重傷、死亡的危害后果，相應地應當轉(zhuǎn)化為故意傷害罪或故意殺人罪。那么，法定刑低于聚眾斗毆罪的尋釁滋事罪更應是無法涵括致人重傷、死亡的情況。然而在尋釁滋事罪的法條中并沒有對“隨意毆打他人”中的“情節(jié)嚴重”的含義予以明確規(guī)定，也沒有類似聚眾斗毆罪的轉(zhuǎn)化條款。所以，在司法實踐中，人們對于“在尋釁滋事(即隨意毆打他人)中出現(xiàn)重傷、死亡后果”的定性，就發(fā)生了分歧。

筆者認為，在尋釁滋事中行為人因“隨意毆打他人”而導致重傷、死亡后果發(fā)生的，犯罪行為人實質(zhì)上只實施了一個犯罪行為，即“隨意毆打”行為，重傷、死亡是毆打行為導致的危害結(jié)果，依據(jù)刑法上“一行為一評價”的禁止重復評價原則，在定罪時，將行為人的“隨意毆打他人”這一犯罪構成事實，既作為尋釁滋事罪的客觀方面要件，同時又作為故意傷害罪、故意殺人罪的客觀方面要件，因而對行為人定數(shù)罪予以并罰的做法在理論上講不通。因此，對因?qū)め呑淌码S意毆打他人而導致重傷、死亡的，只應當定故意傷害罪或者故意殺人罪一罪。

因?qū)め呑淌码S意毆打他人而導致重傷、死亡的，在理論上符合法條競合犯的犯罪特征：(1)行為人基于一個罪過實施了一個犯罪行為，即行為人基于對公共秩序的蔑視而隨意對他人進行人身攻擊；(2)一個行為同時觸犯了數(shù)個法條，即既觸犯了尋釁滋事罪又觸犯了故意傷害罪或者故意殺人罪；(3)數(shù)個法條之間存在交叉關系。對人身權利的侵犯是尋釁滋事罪中的表現(xiàn)形式之一，也是故意傷害罪、故意殺人罪的客觀表現(xiàn)形式，所以存在法條的交叉問題。在法條競合的情況下，遵循特別法優(yōu)于普通法、重法優(yōu)于輕法的原則，直接以故意傷害罪或者故意殺人罪定罪量刑，不再將其與尋釁滋事罪一起數(shù)罪并罰。

摘自：沈志先著《法律適用精要/法官智庫叢書》

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