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法律適用過程，是一個極其復(fù)雜的過程，遠(yuǎn)非邏輯上的“三段論”推理可以比擬。特別是一些疑難復(fù)雜案件，在刑法學(xué)理論上都是爭論不休的問題。當(dāng)法律實務(wù)人員面對這些案件時，的確有無從下手的感覺。面對此類案件，無論是司法辦案人員還是辯護(hù)律師，有時會選擇向法學(xué)專家請教，申請出具專家論證意見。因此，辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)重視專家論證的作用，如果運用恰當(dāng)，專家論證意見在整個辯護(hù)中會起到“畫龍點睛”的作用。
2023年，我們辦理的一起某大數(shù)據(jù)公司涉嫌侵犯公民個人信息案，爭取到了公司所有涉案人員均不予起訴的結(jié)果，其中的專家論證意見（控辯雙方均申請了專家論證，結(jié)論基本一致）對本案的處理結(jié)果可以說是起到了關(guān)鍵作用。
專家論證意見在刑事案件辯護(hù)中是否能起到作用，在法律實務(wù)界存在截然不同的觀點。持否定觀點的人認(rèn)為：專家論證意見并非法定證據(jù)形式，承辦檢察官、法官可能看都不一定看，因此而否認(rèn)專家論證意見的價值。事實上，司法人員對律師遞交的專家論證意見，通常持“謹(jǐn)慎歡迎”的態(tài)度。之所以“歡迎”，是因為有的疑難案件，如果有專家意見，的確可以使檢察官、法官“兼聽則明”，開闊思路，在各種方案中選擇最為合理的一種來處理當(dāng)前的案件。之所以“謹(jǐn)慎”，是不希望非疑難案件也找專家論證，同時也對專家在受一方委托時，是否中立心存疑慮。
筆者認(rèn)為：專家論證意見通常比較客觀中立，若辯護(hù)人運用方式恰當(dāng)，在刑事辯護(hù)中，通常都會起到一定積極作用，在部分案件中甚至可以直接影響案件的最終結(jié)果。
一、專家論證意見在刑事案件中的作用
我們首先看一下，專家論證意見的作用和意義是什么？
一是幫助法律人員更準(zhǔn)確地定性案件。
對于案件性質(zhì)爭議較大的案件，或者新類型案件，無論是律師，還是公檢法人員，在定性上有時難以準(zhǔn)確把握。此時，向相關(guān)專業(yè)專家、學(xué)者進(jìn)行請教也成了司法實務(wù)界的常見做法。對于其中疑難復(fù)雜案件，無論是律師，還公檢法機關(guān)，都可能會聘請多名專家進(jìn)行論證。從最高人民法院、最高人民檢察院到各基層司法機關(guān)，不僅有專家咨詢委員會，而且還有專家學(xué)者掛職的副院長或副檢察長。平常也會邀請專家學(xué)者做講座、培訓(xùn)等。遇到疑難復(fù)雜的案件，檢察院或法院也會組織專家論證。法律實務(wù)部門與法學(xué)理論專家的結(jié)合，可以分別從實務(wù)和理論的角度研究案件，有益于準(zhǔn)確定性案件。
廣東某檢察院辦理的一起網(wǎng)絡(luò)大數(shù)據(jù)案件，在類型上屬于新類型案件，在具體情節(jié)上，是大家以往都沒有接觸過的。對此案是否構(gòu)成犯罪，承辦檢察官和律師明顯觀點相左，據(jù)說檢察院內(nèi)部討論時也是爭論不休。為此，我們聘請了國內(nèi)知名專家學(xué)者對本案進(jìn)行深入論證。而檢察院也召集了法學(xué)教授等有關(guān)法律界人士進(jìn)行論證。另外，三清山巨蟒峰故意損毀名勝古跡案，因為案件存在一定爭議，雖然辦案單位沒有組織專家論證，但承辦檢察官也曾向國內(nèi)知名的刑法學(xué)專家請教案件定性問題。
二是可以增強當(dāng)事人和辯護(hù)方的聲音。
雖然，我國司法制度規(guī)定“以庭審為中心”、“控辯雙方平等”等，但在實踐中，辯護(hù)人的聲音相對于公訴人來說，顯然是較弱的。不少時候，盡管辯護(hù)人的觀點看著明顯很有道理，但都沒有被法庭采納。這一方面和我國司法界依然遺留的“有罪推定”思維定式有一定關(guān)系，另外也和案件可能受到的法外因素的影響有關(guān)，在公訴人觀點和律師觀點明顯不同時，公訴人觀點會得到合議庭優(yōu)先考慮。特別是在一些有領(lǐng)導(dǎo)批示的案件，辯護(hù)人與公訴人相比，更難以獲得控辯平等的地位。此種情況下，如果能有行業(yè)內(nèi)知名專家學(xué)者的論證意見，特別是被最高檢、法機關(guān)聘為專家顧問的法學(xué)專家的意見，則可以在一定程度上增強辯護(hù)方的聲音，提升對檢法的說服力。
二、什么案件需要申請專家論證
第一類：新類型案件。
近年來，隨著科技的進(jìn)步，社會生活發(fā)展日新月異，而法律規(guī)定具有滯后性，對于一些新類型的案件，如何準(zhǔn)確定性，如何進(jìn)行法律適用，往往會引起爭議。這類案件無論是對律師而言，還是對于司法機關(guān)，往往會出現(xiàn)無法確定的情形。這時辯護(hù)律師申請的專家論證意見，很可能會對司法機關(guān)的認(rèn)定產(chǎn)生明顯的影響力。
第二類：在法律適用上難以確定的案件。
在司法實踐中，很多案件在法律適用上都會存在爭議。畢竟法律適用過程，是一個極其復(fù)雜的過程，遠(yuǎn)非邏輯上的“三段論”推理可以比擬。甚至越是最為常見的罪名，越是發(fā)案率最高的犯罪，在實踐中就越疑難。例如，盜竊罪和詐騙罪的區(qū)分，搶劫罪和搶奪罪的區(qū)別，盜竊罪和侵占罪的界限等，在中外刑法學(xué)理論上一直都是爭論不休的問題。當(dāng)司法人員面對這些案件時，的確有無從下手的感覺。有學(xué)者研究發(fā)現(xiàn)，將此罪當(dāng)做彼罪判決，將預(yù)備和未遂當(dāng)成既遂處理的，并不少見。因此，對于在法律適用上存在爭議的案件，可以申請專家學(xué)者的論證。
第三類：有重大社會影響的案件。
這類案件，往往經(jīng)過媒體報道，在社會上產(chǎn)生重大影響。此類案件，通常為特殊案件，或者具有“領(lǐng)導(dǎo)批示”等一定法外因素。這類案件司法機關(guān)往往也比較慎重，既要給人民群眾一個“答復(fù)”，又要使處理結(jié)果經(jīng)得起社會評價和歷史檢驗。這類案件往往有明顯的爭議焦點，也即有辯護(hù)空間可爭取，如天津51歲老太擺射擊攤案，江蘇昆山“龍哥”被反殺案等。如何合法合理的妥善處理特殊、敏感案件，也是司法機關(guān)重視的事，所以會更加重視專家意見。
以上三類案件，其實都屬于在定性和法律適用上存在爭議的案件。而對于性質(zhì)上沒有爭議的案件，以及涉及案件事實的真實性，以及量刑方面，則不適合進(jìn)行專家論證。
另外，對于特殊案件，比如掃黑除惡中的是否屬于涉黑涉惡，雖然也屬于案件定性問題，但因為其特殊性，法學(xué)理論界往往并不愿意進(jìn)行評價和論證。但是，并非說對于涉黑涉惡案件中的所有事實都沒必要進(jìn)行專家論證。此類案件中，關(guān)于涉黑涉惡定性以外的罪名，進(jìn)行專家論證，依然會起到積極作用，可以幫助辦案人員準(zhǔn)確定性和爭取客觀公正的判決。
三、辯護(hù)律師如何申請專家論證
圍繞著申請專家論證幫助辯護(hù)的目的，律師提供的專家論證意見必須具有針對性、客觀性、可采納性等特征，因為只有這樣的才能對檢察官和法官客觀認(rèn)識案件，公正辦理案件起到幫助作用。
一是要選擇專業(yè)契合度高的專家。
根據(jù)案件的特點，和需要解決的問題，要有針對性的選擇該領(lǐng)域的專家。大家知道刑法規(guī)定的犯罪門類繁多，除了刑法問題之外，有些罪名與其他法律也有著直接關(guān)系。甚至有些罪名涉及到其他行業(yè)，如金融類犯罪涉及的金融行業(yè)知識，網(wǎng)絡(luò)犯罪有關(guān)的計算機網(wǎng)絡(luò)方面的知識，等等。涉及這些知識的罪名的分析，應(yīng)當(dāng)找在本行業(yè)具有較強知名度的專家為宜。
如果聘請的專家專業(yè)上與所論證的問題相隔較大，其論證意見則往往不具有準(zhǔn)確性。所做專家意見也難以有說服力。如某地檢察院進(jìn)行的一次專家論證，聘請的專家并不具有所論證問題中必備的知識。在此情況下，專家們給出的意見基本上和普通人的樸素認(rèn)知并無本質(zhì)區(qū)別。好在其中一位國內(nèi)知名專家教授指出其他人觀點的謬誤，以深厚的專業(yè)理論發(fā)表的具有信服力的觀點。
如：我們辯護(hù)的某大數(shù)據(jù)公司涉嫌侵犯公民個人信息案件，聘請的專家分別是刑法學(xué)、刑訴法學(xué)、行政法學(xué)、起草公民個人信息保護(hù)法的民法學(xué)教授等知名專家教授，這樣就具有很強的針對性，可以從該行為是否屬于侵犯公民個人信息？該行為是屬于行政處罰的范疇還是應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪？這些不同專業(yè)的專家組的論證意見，從專業(yè)上來說，可以對涉案事實從法律上進(jìn)行全方位“圍剿”，具有高度的準(zhǔn)確度，對司法機關(guān)辦案人員來說顯然具有較強的說服力。
二是盡量選擇影響力大的專家。
首先專家要有知名度，所聘請專家在業(yè)內(nèi)越有名氣，其作出的論證意見越具有說服力。所以在條件允許的情況下，在申請專家論證時，盡量聯(lián)系在行業(yè)內(nèi)最知名的專家。其次，聘請專家時要考慮地域性情況等專家影響力的情況。不同專家在不同地域的影響力可能存在區(qū)別，如果無法聘請全國知名專家學(xué)者，聘請在辦案機關(guān)所在地影響力較大的專家也會有較強的說服力。另外，也要考慮到專家對辦案單位的影響，如果該專家是該辦案單位的特聘專家，或者最高檢、法機關(guān)的特聘專家，則其論證意見的說服力也會占優(yōu)。
三是要讓專家全面、客觀了解案情。
“客觀、中立”，是專家論證意見首先要遵守的原則，否則就會失去說服力。畢竟對于辯護(hù)律師提交的專家論證意見，在司法機關(guān)眼里，往往會被認(rèn)為具有一定傾向性。如果因為律師沒有向?qū)＜页鍪居嘘P(guān)全部案件材料，沒有客觀介紹案件，而導(dǎo)致論證意見不全面、不客觀，則難以讓檢法承辦人員采信。
因此，在申請專家論證時，辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)提前做好準(zhǔn)備，將與論證問題有關(guān)的全部案件材料裝訂好，按照參與論證的專家人數(shù)人手一冊的準(zhǔn)備好，提前或者論證當(dāng)天向?qū)＜疫f交，方便專家翻閱和客觀了解案件情況。另外，在向?qū)＜医榻B案件情況，以及回答專家關(guān)于案件的問題時，要客觀準(zhǔn)確、全面的回答，不得帶有傾向性。
四是專家論證意見要有前瞻性。
專家論證意見通常是在案件移送審查起訴后，辯護(hù)律師全面審核案卷材料后，即可根據(jù)案件情況申請專家論證。在專家論證中，提出的案件定性問題通常是依據(jù)公安機關(guān)制作的起訴意見書中的罪名。但是，檢察院審查起訴的罪名，以及法院判決的罪名往往會與起訴意見書中罪名不同。所以，在申請專家論證的時候，應(yīng)當(dāng)依據(jù)案件事實，對其中可能涉嫌的罪名以及檢察院可能起訴的罪名，法院可能判決的罪名進(jìn)行分析、預(yù)判，對可能的罪名申請專家論證，而不僅僅是針對公安機關(guān)制作的起訴意見書中的罪名。
某大數(shù)據(jù)公司案，公安機關(guān)移送審查起訴時僅僅針對該公司高管移送審查起訴，起訴意見書上的罪名為侵犯公民個人信息罪。但是在做專家論證時，我們根據(jù)分析，對該公司的業(yè)務(wù)模式是否構(gòu)成犯罪進(jìn)行了論證，同時也對該行為是否構(gòu)成其他罪名進(jìn)行了論證。經(jīng)過專家論證，除了針對是否構(gòu)成侵犯公民個人信息罪的論證之外，還對：1.該業(yè)務(wù)模式是否違反國家前置性規(guī)定？2.該業(yè)務(wù)模式是否構(gòu)成其他犯罪？根據(jù)專家論證意見，給出了業(yè)務(wù)模式不違反國家前置性規(guī)定，也不構(gòu)成其他犯罪。此兩項論證內(nèi)容可以說明業(yè)務(wù)模式的合法性。根據(jù)此論證意見，我們和承辦檢察官進(jìn)行了多次逐步深入式的溝通。最后使檢察官從非常肯定的認(rèn)為該公司業(yè)務(wù)模式違法，到逐步接納我們的觀點。之后，檢察院針對此案組織的專家論證中，其中國內(nèi)某知名專家學(xué)者的觀點與我們提交的觀點幾乎完全相同。這也是通過前瞻性問題的論證，才讓我們與檢察官溝通時表達(dá)的觀點更具有說服力。
四、運用專家論證意見的原則
申請專家做出的論證意見，如果運用恰當(dāng)，會對律師的辯護(hù)起到幫助作用。那么如何運用專家論證意見呢？
一是不能以專家論證意見“壓”人。
專家論證意見并非法定的證據(jù)形式，并不能作為案件的證據(jù)。而只能作為司法機關(guān)辦案的參考。如果辯護(hù)律師假借知名專家的名氣，拿著專家論證意見與司法辦人員爭執(zhí)，甚至發(fā)布偏激言論，如說“***教授都說不構(gòu)成犯罪了，你們還認(rèn)為有罪嗎”之類的話，只會引起辦案人員的反感，可能使所做專家論證意見并不能達(dá)到預(yù)期效果，甚至還可能會起到反作用。
對于專家論證意見，辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)首先吃透，深入把握其理由依據(jù)，并將其吸收轉(zhuǎn)化為辯護(hù)意見，在與辦案人員依法溝通時，可以根據(jù)專家論證意見，表達(dá)出針對性的準(zhǔn)確辯護(hù)意見。之后，根據(jù)司法辦案人員的態(tài)度和反應(yīng)，和對我們所表達(dá)辯護(hù)意見的接受情況，態(tài)度謙虛、誠懇的表達(dá)出曾請教過某某專家，再進(jìn)一步介紹專家的意見，供辦案人員參考。
二是區(qū)分不同辦案機關(guān)的溝通方法。
公檢法辦案人員因為工作職責(zé)的不同，對案件的看法也有很大不同。公安機關(guān)辦案人員基于打擊犯罪的職責(zé)所在，普遍存在有罪推定的思維方式。在與公安機關(guān)辦案人員溝通時，除非有明確的證據(jù)和線索說明當(dāng)事人無罪，通常情況下，辯護(hù)律師不宜直接主張肯定無罪的觀點，而提出情節(jié)較輕的理由，則更有利于與辦案單位溝通。當(dāng)然，因為專家論證通常在案件移送審查起訴以后，根據(jù)專家論證意見與公安機關(guān)溝通的機會并不多。即便是案件又從檢察院退回公安機關(guān)補充偵查，對案件起到主導(dǎo)作用的通常依然是檢察院。所以，專家論證意見更大的作用在于和檢察院和法院的溝通上，但此時也不應(yīng)忽視和公安機關(guān)的溝通工作。
另外，在和檢法溝通時，應(yīng)當(dāng)態(tài)度誠懇、禮貌，首先清晰介紹我們的辯護(hù)意見，然后把論證意見情況向檢法辦案人員進(jìn)行介紹。并適時向主辦檢察官、法官遞交專家論證意見書。如果承辦檢察官、法官對我們的介紹的含有專家論證意見的辯護(hù)意見很有興趣，非常認(rèn)真的在聽，此時向檢察官、法官遞交專家論證意見的效果就會比較好。
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