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題記：基于對(duì)無罪的渴望，取保也成為當(dāng)事人及家屬無奈之下的一種選擇，這也是特定環(huán)境下，可以接受的一種現(xiàn)實(shí)路徑選擇。但這一路徑的達(dá)成，是可談?dòng)?、可研究、可歸納總結(jié)而實(shí)現(xiàn)的，絕非玄妙的虛無，也不是各路知識(shí)拼湊的起來的“紙上談兵”。
8月12日，在北京轉(zhuǎn)東北辦案的途中，回想起最近剛收到的判決：2.7億非吸案的梁總被判一年十個(gè)月。對(duì)此家屬楊女士表示可接受。而我思考的，是對(duì)這樣原本無罪的案件，怎樣盡力終止在盡可能早的時(shí)間內(nèi)，或者提前取保？我相信，對(duì)有無罪基因的案件，需要的是終極辯護(hù)方法的探尋。而思考的參照樣本，是自己4年來32起無罪和成功取保的案例。
刑事辯護(hù)在我看來，可通俗地歸納為發(fā)現(xiàn)問題、分析問題、解決問題三個(gè)過程。在這個(gè)過程中，實(shí)現(xiàn)成功辯護(hù)，落實(shí)七個(gè)環(huán)節(jié)非常重要。
一、發(fā)現(xiàn)問題
這個(gè)階段，就是接案后通過會(huì)見、閱卷，發(fā)現(xiàn)案件中存在的問題。在這個(gè)階段，專業(yè)律師介入宜早不宜遲，而專業(yè)律師親力親為，才是發(fā)現(xiàn)案件問題的關(guān)鍵。
對(duì)此，我不認(rèn)同什么技術(shù)決定論。電子信息技術(shù)可以幫助人，但人，始終是核心的因素。這是因?yàn)?，?huì)見、閱卷，是發(fā)現(xiàn)案件問題的開始，而問題的發(fā)現(xiàn)，除了當(dāng)事人告訴你的“口述事實(shí)”，更重要的是法律上的事實(shí)，特別要重視在案卷宗材料。打官司就是打證據(jù)，正是在案的證據(jù)材料，而不是別的什么你講的，或者他講的，可以左右案件的走向。但對(duì)于案件證據(jù)，存在哪些問題？這種問題或者那種問題是怎樣生成的？這些問題為什么會(huì)促成偵查人員有罪的認(rèn)定？只有通過思考，才能產(chǎn)生對(duì)證據(jù)的認(rèn)定予以支持，或駁斥的應(yīng)對(duì)方案。
比如，目前正辦理的諾遠(yuǎn)資產(chǎn)涉嫌非吸案，通過閱卷，筆者發(fā)現(xiàn)了幾個(gè)問題：一是偵查階段對(duì)當(dāng)事人李某某的“非法所得”，作了遠(yuǎn)遠(yuǎn)高出事實(shí)的錯(cuò)誤估算。究其原因，是證據(jù)材料中以當(dāng)事人最近一年的收入，推算其三年來的總收入。而事實(shí)是，李某某三年前入職時(shí)，收入只有案發(fā)前的約一半，試用期則更少，只有三分之一。二是同案人吳某某，對(duì)我當(dāng)事人李某某的上級(jí)，作了夸大的陳述，導(dǎo)致偵查機(jī)關(guān)認(rèn)為，李某某是直接向涉案公司總裁負(fù)責(zé)，但此處的原因無法通過閱卷本身解釋。后來通過會(huì)見，才了解到，原來吳某某與當(dāng)事人，曾因費(fèi)用報(bào)銷問題，存在過節(jié)，導(dǎo)致吳有意在多處作出與事實(shí)不符的供述。三是在案筆錄顯示，偵查機(jī)關(guān)在訊問中，用了大量篇幅，向當(dāng)事人李某某了解公司的基本情況。分析其背后邏輯，原來偵查機(jī)關(guān)的入罪邏輯是：李某某既然知道公司的內(nèi)部情況，則必然為涉嫌犯罪的高管。知悉公司內(nèi)部情況，與法律規(guī)定的在單位犯罪中起到?jīng)Q策、指揮、操縱、協(xié)調(diào)的作用，存在根本區(qū)別。出現(xiàn)這樣的錯(cuò)誤，顯然是對(duì)法條理解和認(rèn)識(shí)不到位造成的。這三個(gè)問題的發(fā)現(xiàn)，首先是需要花費(fèi)大量時(shí)間去閱卷，其次需要思考和比對(duì)。否則，僅僅是字句的羅列，或字句的摘取，而沒有經(jīng)過有經(jīng)驗(yàn)頭腦的過濾，則是不能發(fā)現(xiàn)的。
對(duì)發(fā)現(xiàn)問題階段，筆者歸納的辯護(hù)金律為：一、對(duì)在案卷宗材料之間，以及與會(huì)見時(shí)當(dāng)事人陳述的比對(duì)，二、參照法律規(guī)定，對(duì)在案證據(jù)所起作用的提煉。
二、分析問題
該階段要分析的是：哪里出了問題？出了什么問題？為什么會(huì)出問題？在分析問題階段，重點(diǎn)是對(duì)解決問題方法的取舍。就像醫(yī)生對(duì)癥下藥一樣，考慮對(duì)什么樣的問題，選用什么樣的方法去解決。
比如筆者辦理的某外籍人士C某涉嫌對(duì)敲式地下錢莊非法經(jīng)營案。案件中的“對(duì)敲式”外匯經(jīng)營模式，需要三方主體，即境外的外幣收購方、境內(nèi)的人民幣支付方、境內(nèi)的資金過橋方。其具體動(dòng)作是：境外的外幣收購方，通過向持有外幣現(xiàn)金的持有者收購?fù)鈳?，再通過國內(nèi)資金持有方，支付人民幣，經(jīng)國內(nèi)資金過橋方賬戶，給付到境外外幣出售方所指定的國內(nèi)賬戶。至此，“對(duì)敲式”外匯交易完成。而案件中的C某，僅系錢莊經(jīng)營者的一個(gè)客戶，卻因?yàn)樵榻B過境外經(jīng)營者阿龍給其親戚甄某認(rèn)識(shí)，在不了解地下錢莊經(jīng)營及利益分配，也沒有獲得任何收益的情況下，被錯(cuò)誤拘捕。該案明顯的是案件定性，出現(xiàn)問題，即，將交易方認(rèn)定為經(jīng)營者。對(duì)此，假設(shè)沿用一些“老師”所傳授的“數(shù)額辯”，花費(fèi)大量時(shí)間去分析涉額數(shù)額，因?yàn)楸景附痤~達(dá)2.8億多元，由此入手花費(fèi)大量時(shí)間精力不說，更重要的是無異于緣木求魚，而且耽誤寶貴的時(shí)間，會(huì)貽誤戰(zhàn)機(jī)。
當(dāng)然,也有案件需要綜合多種方法進(jìn)行辯護(hù)。比如今年辦結(jié)的江蘇某非吸案，通過法理辯，在審判階段開始時(shí)，打掉了450萬詐騙罪的不實(shí)指控。后來在質(zhì)證、證據(jù)核實(shí)階段，再綜合運(yùn)用數(shù)額辯、情理辯，使法官認(rèn)識(shí)到定性及數(shù)額計(jì)算中存在的問題，取得了1.6億元非吸金額5688萬金額無法償還情況下，三年的輕判。
分析問題階段的難點(diǎn)在于，如果需要法理辯，而辯護(hù)律師法學(xué)功底欠缺，效果會(huì)大打折扣，甚至錯(cuò)失辯點(diǎn)。對(duì)此，成功的方法，是在準(zhǔn)確分析的基礎(chǔ)上，準(zhǔn)備多一套方案，即采用“+1原理”。
比如前述江蘇非吸案中，審判階段對(duì)450萬的詐騙罪指控，如果從犯罪構(gòu)成要件分析，因?yàn)楸缓θ瞬⒎腔阱e(cuò)誤認(rèn)識(shí)而交付財(cái)物，所以僅從詐騙罪的要件出發(fā)，也可得出無罪的結(jié)論。但要準(zhǔn)備多一套講道理方案，也可以從案件一旦作出非吸和詐騙兩罪的判決，這樣，就會(huì)導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)中，不可能再出現(xiàn)非吸罪，而都將成為非吸+詐騙罪。原因是，所有非吸罪之所以案發(fā)，都是因?yàn)榧Y款無法償還。在這兩套方案中，相對(duì)于前者的法理闡釋，后面的概括式說理，相當(dāng)于刑事說理中的“B計(jì)劃”，通俗易懂，更易于為傾聽者消化，更容易達(dá)到說服的效果。本案中的法官，正是采信了概括說理，通過退回重新起訴，最終公訴人取消了對(duì)詐騙罪的指控。
相對(duì)來講，分析問題所耗費(fèi)時(shí)間是少于發(fā)現(xiàn)問題的過程，但對(duì)法學(xué)功底要求較高。對(duì)非法取證的問題如何界定？電子證據(jù)質(zhì)證的核心難題在哪里？司法會(huì)計(jì)鑒定與審計(jì)報(bào)告有什么區(qū)別與聯(lián)系？如果之前缺乏相關(guān)知識(shí)基礎(chǔ)，就會(huì)很抓狂，甚至錯(cuò)失有效解決有效辯護(hù)的機(jī)會(huì)。對(duì)此，本文限于篇幅，不能一一詳述所，還是需要平時(shí)的積累。
對(duì)分析問題階段，筆者總結(jié)的金律包括：三、扎實(shí)的法學(xué)功底，和對(duì)法律法規(guī)司法解釋的準(zhǔn)確搜索；四、對(duì)同類案例的精準(zhǔn)檢索能力。
三、解決問題
總體講，辯護(hù)的重點(diǎn)在法庭，但其實(shí)，偵查階段的37天黃金救援期，與檢察官有效溝通，同樣可以改變案件走向。在審查起訴階段，通過羈押必要性審查申請(qǐng)、非法證據(jù)排除申請(qǐng)、調(diào)取證據(jù)申請(qǐng)、特定法律問題的專項(xiàng)法律意見等，都可能影響案件的走向，使當(dāng)事人走出牢籠。筆者今年初辦理的陳某某涉嫌私募基金非吸案，正是在審查起訴階段被取保釋放。
解決問題階段，法律文書的運(yùn)用，是解決問題的主要方法，當(dāng)然要輔之以恰當(dāng)?shù)目陬^表達(dá)，以及基于豐富司法經(jīng)驗(yàn)的動(dòng)態(tài)應(yīng)對(duì)。具體應(yīng)該怎樣搭配，既有相對(duì)固定的套路，又可以千變?nèi)f化，而縱使千變?nèi)f化，又萬變不離其宗。
以今年辦結(jié)的吉林四平某金融犯罪的上游犯罪案件辯護(hù)為例，在法庭審判階段，總體講，是抓住了發(fā)問、質(zhì)證、辯護(hù)、回應(yīng)等環(huán)節(jié)，揭示問題、闡明觀點(diǎn)、挎問人心，但其實(shí)庭前會(huì)議的非法證據(jù)排除、證人出庭申請(qǐng)、偵查人員出庭申請(qǐng)，均是可能引起法庭注意的。這也是為什么說，有經(jīng)驗(yàn)的刑事律師，其實(shí)是“行走的刑辯藝術(shù)師”，而綜合辯護(hù)效果，是停留在書面上的“紙上談兵”的知識(shí)拼圖，所無法比擬的。
解決問題階段，是刑事辯護(hù)的結(jié)果產(chǎn)出時(shí)期，需要做的工作，是以法說理、以情說法，法理情交融，視情展開動(dòng)態(tài)的全面辯護(hù)。刑事辯護(hù)之所以魅力無窮，正是因?yàn)樵谶@個(gè)階段，其解決問題的過程，是因案而異的，是需要通過現(xiàn)場(chǎng)思辨，引發(fā)庭審現(xiàn)場(chǎng)共鳴，或者引起控辯雙方共鳴，進(jìn)而達(dá)成無罪的“奇效”。
在解決問題階段，筆者歸納的辯護(hù)金律是：五、專業(yè)透徹的書面表達(dá)，與浸透同理心、滲透了對(duì)案件深入研究、充分說法析理的口頭表達(dá)相結(jié)合，以富有感染力、看似漫不經(jīng)心實(shí)則一舉一動(dòng)皆有深意的微表情、微動(dòng)作貫穿，通過現(xiàn)場(chǎng)思辨，動(dòng)態(tài)、全息決策，書面與口頭雙劍合璧，打造一氣呵成、直擊人心的無罪辯護(hù)。
基于對(duì)無罪辯護(hù)規(guī)律的探尋，筆者經(jīng)歷了長期的思索和艱苦的實(shí)踐。所幸近年所辦案件出現(xiàn)不少成功的結(jié)果，包括32起無罪和成功取保的案例。為總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，提示后來者，也為尋找刑事律師者作提示，特推出《從成功辯例探尋無罪辯護(hù)經(jīng)驗(yàn)談三十講》。本篇為第二十講，此前十九講包括：《這些年，我所做的無罪辯護(hù)》《東北“網(wǎng)”事：掃黑熱潮中的不實(shí)指控成功不訴》《刑事案件無罪有哪三種可能？重大刑事案件成功辯護(hù)有什么方法？》《家長里短式的辯護(hù)不可取》《無罪辯護(hù)現(xiàn)場(chǎng)思辨的七個(gè)要決》《刑事辯護(hù)現(xiàn)場(chǎng)思辨的重點(diǎn)》《刑事辯護(hù)的藝術(shù)：從<綠皮書>看刑事律師的書面辯護(hù)》《誅心辯：不可不知的高端刑辯技能》《直擊人心的辯護(hù)，如何為公訴人所需要？》《怎樣打造非法集資案的無罪全辯護(hù)》《非法吸收公眾存款罪案件，律師該怎樣針對(duì)司法性文件法理辯？》《非法集資案件，該如何恰當(dāng)?shù)厍槔磙q？》《什么是重大復(fù)雜金融犯罪刑事案件辯護(hù)的細(xì)節(jié)？怎樣贏在細(xì)節(jié)？》《什么是刑事案件的案前辯護(hù)？有什么作用？》《非法集資犯罪中，數(shù)額辯與無罪辯、證據(jù)辯是什么關(guān)系？》《非法集資案，數(shù)額辯對(duì)庭審準(zhǔn)備有什么特別要求？》《非法集資犯罪案件，怎樣把犯罪數(shù)額降下來？》《非法集資案，“從舊兼從輕”刑法原則適用于司法解釋類文件嗎？》《偵查階段刑事辯護(hù)與刑事控告進(jìn)階九法》。敬請(qǐng)關(guān)注！歡迎交流、咨詢。具體32起成功辯護(hù)案例，可加工作微信溝通。微信：jacksoul1503。
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