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［案情簡(jiǎn)介］
被告人趙某于2004年8月27日18時(shí)許，駕駛桑塔納2000型小客車由北向南行至某一路口南20米處時(shí)，因超速（該路段限速60千米/小時(shí)，趙某的車輛當(dāng)時(shí)的行駛速度高于77千米/小時(shí)）采取措施不及，其所駕車輛軋到散放于路面上的雨水井蓋后失控，沖過(guò)隔離帶進(jìn)入輔路，與正常行駛的楊某所駕駛的富康車和騎自行車正常行駛的劉某、相某、張某、薛某相撞，造成劉某、相某當(dāng)場(chǎng)死亡，張某經(jīng)搶救無(wú)效于當(dāng)日死亡，楊某、薛某受傷。
問(wèn)題：被告人駕車軋到本不應(yīng)該出現(xiàn)的、散放在路面上的井蓋，是否會(huì)影響對(duì)行為人的歸責(zé)？
［分析思路］
一、過(guò)失犯認(rèn)定模式的選擇
（一）傳統(tǒng)認(rèn)定模式在本案中的疑問(wèn)
（二）過(guò)失犯判斷重心應(yīng)從主觀不法向客觀不法轉(zhuǎn)移
二、趙某的行為是否符合交通肇事罪的客觀構(gòu)成要件
（一）事實(shí)因果關(guān)系的判斷
（二）結(jié)果歸屬的判斷
三、趙某是否符合交通肇事罪的主觀構(gòu)成要件
四、結(jié)論
［具體解析］
一、過(guò)失犯認(rèn)定模式的選擇
（一）傳統(tǒng)判斷模式在本案中的疑問(wèn)
對(duì)于過(guò)失犯罪的認(rèn)定而言，傳統(tǒng)理論往往采取的判斷路徑為：客觀層面的事實(shí)因果關(guān)系（條件說(shuō)）＋主觀層面預(yù)見可能性有無(wú)的判斷。由于條件說(shuō)基本難以限制犯罪的成立范圍，因而在傳統(tǒng)的判斷路徑下，過(guò)失犯認(rèn)定的核心就在于對(duì)行為人能否預(yù)見到自己的行為會(huì)造成嚴(yán)重后果的考察。但這一判斷路徑存在以下三個(gè)疑問(wèn)：（1）結(jié)果預(yù)見義務(wù)的確定本身取決于對(duì)預(yù)見內(nèi)容范圍的“剪裁”，因而本身判斷結(jié)論就具有不確定性；（2）由于該“剪裁”方式不存在相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)，因此如果將預(yù)見內(nèi)容的范圍放寬，那么結(jié)果預(yù)見義務(wù)的肯定就并非難事，因而容易擴(kuò)大犯罪成立范圍；（3）預(yù)見可能性本身是一種經(jīng)驗(yàn)性的判斷，因此在處理較為復(fù)雜的因果流程問(wèn)題時(shí)，往往容易淪為一種直覺的判斷，其結(jié)論往往具有隨機(jī)性、偶然性和不確定性，故難以承擔(dān)合理限定處罰范圍的機(jī)能。這一傳統(tǒng)分析路徑的弊端在作為過(guò)失犯典型的交通肇事罪中自然也同樣存在。
根據(jù)該判斷路徑，在本案中，由于存在“散落在路面上的井蓋”這一特殊介入因素，對(duì)于行為人是否應(yīng)當(dāng)預(yù)見到自己的超速行為會(huì)引起法益侵害結(jié)果發(fā)生的判斷，很大程度上取決于對(duì)預(yù)見義務(wù)內(nèi)容的界定。若只要求行為人認(rèn)識(shí)到超速行為可能引起致他人傷亡的后果，那么幾乎在所有超速類的案件中，都可以肯定行為人的預(yù)見可能性。但如果要求行為人對(duì)具體的因果進(jìn)程有預(yù)見，那么在存在介入因素的案件中，預(yù)見可能性則往往又難以成立。在本案中，要求趙某應(yīng)當(dāng)預(yù)見到自己的超速行為會(huì)碾軋到井蓋并導(dǎo)致車輛失控，從而進(jìn)一步引起他人生命健康受損結(jié)果出現(xiàn)的因果流程，顯然并非易事。正是基于此，一般而言，在預(yù)見可能性的判斷中，只要求行為人對(duì)大致的因果流程有所預(yù)見即可，但即便是這一“大致因果流程”的界定，也不存在一個(gè)可資衡量的標(biāo)準(zhǔn)。因而，預(yù)見可能性或者說(shuō)結(jié)果預(yù)見義務(wù)在限制過(guò)失犯結(jié)果歸屬中能發(fā)揮的作用是極為有限的。
（二）過(guò)失犯判斷重心應(yīng)從主觀不法向客觀不法轉(zhuǎn)移
不難發(fā)現(xiàn)，在傳統(tǒng)理論對(duì)過(guò)失類犯罪的分析進(jìn)路中，對(duì)于客觀層面因果流程的規(guī)范性判斷一直是缺位的?？赡苡袑W(xué)者會(huì)指出，傳統(tǒng)過(guò)失犯的判斷結(jié)構(gòu)中，客觀層面可以依據(jù)相當(dāng)性理論進(jìn)行判斷，但一則相當(dāng)性理論本身的規(guī)范屬性是受到質(zhì)疑的：二則相當(dāng)性理論所依賴的“一般生活經(jīng)驗(yàn)”的本質(zhì)和預(yù)見可能性理論所依賴的經(jīng)驗(yàn)法則是一致的，因此相當(dāng)于進(jìn)行了兩次“預(yù)見可能性的判斷。
有鑒于此、目前學(xué)界的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，過(guò)失犯的判斷重心應(yīng)當(dāng)從主觀不法方面的“預(yù)見可能性”向客觀不法層面的“規(guī)范歸責(zé)“轉(zhuǎn)變。而在這一理論轉(zhuǎn)型的過(guò)程中，客觀歸責(zé)理論憑借其所構(gòu)建的清晰的、遞進(jìn)式的三階判斷規(guī)則，以及各規(guī)則下面細(xì)致的子規(guī)則，在眾多理論中脫穎而出，成為備受矚目的焦點(diǎn)。
據(jù)此，這里將遵循客觀層面“歸因一歸責(zé)”的檢驗(yàn)路徑，借鑒客觀歸責(zé)理論對(duì)本案中行為人趙某的規(guī)范違反行為進(jìn)行檢驗(yàn)，再進(jìn)行主觀層面預(yù)見可能性的檢驗(yàn)。
二、趙某行為是否符合交通肇事罪的客觀構(gòu)成要件
交通肇事罪的客觀方面表現(xiàn)為：（1）行為人存在違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)的行為；（2）出現(xiàn)致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的結(jié)果；（3）行為人注意義務(wù)違反行為和結(jié)果之間存在因果關(guān)系。
本案中.趙某在限速60千米/小時(shí)的路段上以77千米/小時(shí)的速度超速行駛，屬于違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)所設(shè)定的注意義務(wù)的行為。同時(shí)，本案中出現(xiàn)了3名被害人死亡、2名被害人受傷的結(jié)果，符合交通肇事罪中所要求的結(jié)果要件。因此，本案的判斷要點(diǎn)在于考量該注意義務(wù)違反行為和結(jié)果之間是否存在刑法意義上的因果關(guān)系。
（一）事實(shí)因果關(guān)系的判斷
就歸因?qū)用媸聦?shí)因果關(guān)系的判斷而言，一般采取條件說(shuō)或合法則的條件說(shuō)進(jìn)行判斷。本案屬于典型的累積因果關(guān)系的情形周光權(quán)：過(guò)失犯中的客觀歸責(zé)，根據(jù)條件說(shuō)中“若無(wú)前者、則無(wú)后者”的判斷模式，若不存在行為人趙某超速駕駛的行為，那么就不可能發(fā)生3名被害人死亡、名被害人受傷的結(jié)果。因此可以肯定行為人趙某規(guī)范違反行為（超速行駛）和3名被害人死亡、2名被害人受傷這一法益侵害結(jié)果之間存在事實(shí)上的因果關(guān)系，即趙某超速行駛是該法益侵害結(jié)果發(fā)生的原因。
本案一審法院認(rèn)為，被告人趙某違章超速駕駛車輛，且未盡到注意義務(wù)，在其發(fā)現(xiàn)散放在路面上的雨水井蓋時(shí)，采取措施不及，是導(dǎo)致事故發(fā)生的原因，因此符合交通肇事罪中違反交通管理法規(guī)導(dǎo)致法益侵害結(jié)果發(fā)生的構(gòu)成要件。不難發(fā)現(xiàn)，一審法院對(duì)于被告人超速行駛和法益侵害結(jié)果之間的判斷僅停留在事實(shí)性的因果判斷的層面，而沒有討論行為人注意義務(wù)違反和法益侵害結(jié)果之間的規(guī)范上的關(guān)聯(lián)。
但歸因?qū)用娴呐袛嘀皇侵蠼Y(jié)果歸屬判斷的事實(shí)基礎(chǔ)，在完成該層面的判斷后，仍需要借鑒相應(yīng)的結(jié)果歸屬理論判斷該法益侵害結(jié)果是否在規(guī)范上能夠評(píng)價(jià)為行為人注意義務(wù)違反的產(chǎn)物。
（二）結(jié)果歸屬的判斷
客觀歸責(zé)理論本質(zhì)上提供的是繼事實(shí)性因果關(guān)系（歸因）之后的對(duì)因果關(guān)系的規(guī)范性判斷，這一規(guī)范性判斷也正是傳統(tǒng)理論在過(guò)失犯領(lǐng)域判斷中所缺失的部分?？陀^歸責(zé)理論包含“風(fēng)險(xiǎn)創(chuàng)設(shè)”和“風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)”兩個(gè)環(huán)節(jié)的判斷內(nèi)容，而這兩個(gè)環(huán)節(jié)的判斷內(nèi)容又可具體化為以下三個(gè)遞進(jìn)式的判斷要求：（1）行為人的行為對(duì)于法益制造（升高）了不被法所容許的風(fēng)險(xiǎn)；（2）該風(fēng)險(xiǎn)在具體結(jié)果中被實(shí)現(xiàn)在法律上不被允許；（3）所實(shí)現(xiàn)的具體結(jié)果處于構(gòu)成要件的效力范圍之內(nèi)。
其中，第一層面是對(duì)“行為風(fēng)險(xiǎn)”的檢視，這類似于對(duì)實(shí)行行為的判斷。按照該層面的要求，只有對(duì)法益內(nèi)容制造不被法所容許的風(fēng)險(xiǎn)的行為，才是為法所禁止的，因而，若行為人的行為未制造不被法所容許的風(fēng)險(xiǎn)，或是降低了法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)，抑或是制造的是被法所容許的風(fēng)險(xiǎn)，則認(rèn)為行為人的行為并沒有制造（升高）法益受到侵害的危險(xiǎn)，進(jìn)而否定對(duì)行為人的結(jié)果歸屬。例如，甲想要乙死亡，于是建議其搭乘飛機(jī)到某一地方旅游，并希望乙所搭乘的飛機(jī)失事，后來(lái)飛機(jī)果然失事。在該案件中，確實(shí)出現(xiàn)了乙的死亡結(jié)果，甲在主觀上也希望被害人死亡，但是客觀上甲勸乙搭乘飛機(jī)的行為并沒有提高一般性的生活風(fēng)險(xiǎn)，因此甲的行為并沒有制造法律上所不允許的危險(xiǎn)。
根據(jù)該層面的判斷內(nèi)容，在本案中所需要判斷的，就是行為人趙某超速駕駛的行為是否對(duì)法益內(nèi)容制造（升高）了法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)。應(yīng)當(dāng)肯定的是，基于行為人的超速行為，其在遇到突發(fā)情況時(shí)，所需要的制動(dòng)距離會(huì)加長(zhǎng)，反應(yīng)時(shí)間會(huì)縮短、因而確實(shí)升高了對(duì)法益結(jié)果的危險(xiǎn)。
第二層面判斷的是行為人所制造的不被容許的風(fēng)險(xiǎn)是否在結(jié)果中得到實(shí)現(xiàn)，若結(jié)果的實(shí)現(xiàn)并非是基于該風(fēng)險(xiǎn)的效力，只是偶然地與這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)有所關(guān)聯(lián)，那么行為人所制造的風(fēng)險(xiǎn)就沒有實(shí)現(xiàn)。這里主要要解決的問(wèn)題有：（1）傳統(tǒng)因果流程偏離中所處理的情形。例如行為人違反交通管理法規(guī)撞到被害人，被害人在醫(yī)院治療時(shí)因發(fā)生火災(zāi)而死亡。此時(shí)行為人所制造的風(fēng)險(xiǎn)就并沒有實(shí)現(xiàn)。（2）所實(shí)現(xiàn)的結(jié)果必須是行為人所制造的不被法所容許的風(fēng)險(xiǎn)所引起的，如果所實(shí)現(xiàn)的結(jié)果是因法所容許的風(fēng)險(xiǎn)所引起，同樣不能歸責(zé)于行為人。
關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)，主要涉及的是行為人義務(wù)違反行為和結(jié)果之間是否存在義務(wù)違反關(guān)聯(lián)的判斷。涉及的判斷規(guī)則有兩方面。
一方面，是對(duì)結(jié)果是否具有避免可能性的判斷。如果結(jié)果在合法行為下亦不具有避免可能性，那么意味著此時(shí)注意規(guī)范的遵守并不能提高法益受保護(hù)的機(jī)會(huì)，因而不能將法益侵害結(jié)果歸屬于行為人。此處判斷結(jié)果是否具有回避可能性的方式通常是對(duì)規(guī)范違反行為作合義務(wù)的替代，即假設(shè)行為人遵守規(guī)范的情況下，判斷法益侵害結(jié)果是否仍然會(huì)出現(xiàn)，如果法益侵害結(jié)果仍然會(huì)發(fā)生，則表明注意規(guī)范的遵守在此時(shí)無(wú)效，結(jié)果不能歸責(zé)于行為人；反之，在注意規(guī)范得到遵守的情況下，如果法益侵害能夠被避免，則結(jié)果能夠歸責(zé)于行為人。例如，行為人在限速60千米/小時(shí)的公路上以90千米/小時(shí)的車速行駛導(dǎo)致被害人死亡。但事后證明，即便行為人以60千米/小時(shí)的速度行駛，依然會(huì)同被害人發(fā)生碰撞，就意味著在該案中注意規(guī)范無(wú)法防止法益侵害結(jié)果的發(fā)生，因而結(jié)果與行為人違反規(guī)范之間不存在關(guān)聯(lián)，不能歸責(zé)于行為人。
多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，這里的結(jié)果回避可能性要求達(dá)到幾近確定的程度（結(jié)果避免理論），即在注意規(guī)范得到遵守的情況下，結(jié)果幾近確定能夠避免才能夠肯定對(duì)行為人的歸責(zé)，否則應(yīng)當(dāng)否定對(duì)行為人的歸責(zé)。按照該理論，本案中由于存在“散放于地面上的雨水井蓋”這一介入因素（根據(jù)本案描述，這一井蓋是“橫空出現(xiàn)的”、是本不應(yīng)該出現(xiàn)在該路面上的），因此在結(jié)果回避可能性的判斷中，在對(duì)行為人趙某的行為作合義務(wù)替代時(shí)（假設(shè)趙某在限速標(biāo)準(zhǔn)60千米/小時(shí)的速度行駛），其他因素（路面上散放的井蓋、車輛依然會(huì)軋到該井蓋）均應(yīng)保持不變。以此為前提，判斷法益侵害結(jié)果是否仍然會(huì)發(fā)生，若該結(jié)果還是很大可能發(fā)生的話，結(jié)果就不能歸屬于行為人趙某。
但由于實(shí)踐中，結(jié)果幾近可能避免的確定在證明上極為困難，因而有不少學(xué)者開始主張“危險(xiǎn)升高理論”，即只要能證明合注意義務(wù)的行為能夠提高結(jié)果避免的可能性，那么就意味著該加之于行為人的義務(wù)是有效的義務(wù)，進(jìn)而定對(duì)行為人的歸責(zé)。按照該理論，本案中只要證明行為人趙某在限速標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)行駛能夠提高結(jié)果回避可能性的話，就肯定義務(wù)違反行為和結(jié)果之間存在危險(xiǎn)關(guān)聯(lián)。這里值得一提的是本案二審判決中的分析進(jìn)路，二審法院指出，“趙某所駕駛的車輛確實(shí)軋?jiān)谏⒎旁诘缆飞系挠晁w，但軋上井蓋是否必然導(dǎo)致該案的發(fā)生，缺乏證據(jù)證明。而現(xiàn)有證據(jù)卻能證明趙某在肇事時(shí)車速已超過(guò)該路段的限速標(biāo)準(zhǔn)，因趙某違章超速，故遇井蓋后已無(wú)法控制車速，導(dǎo)致采取措施不及，是造成此次肇事的一個(gè)原因”。不難發(fā)現(xiàn)，二審法院的判決其實(shí)某種程度上直接將危險(xiǎn)升高理論作為肯定結(jié)果歸屬的依據(jù)。但由于危險(xiǎn)升高理論本身存在“存疑有利于被告人”以及將結(jié)果犯轉(zhuǎn)變成危險(xiǎn)犯的疑問(wèn)，因而其適用的正當(dāng)性和合理性一直存疑，也正是基于此，該理論目前仍然只得到了少部分學(xué)者的支持。
另一方面，需要考察行為人所創(chuàng)設(shè)的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)程是否處于注意規(guī)范的保護(hù)目的范圍之內(nèi)。一般認(rèn)為，規(guī)范保護(hù)目的的判斷以結(jié)果具有避免可能性為前提，因此如果在結(jié)果回避可能性的判斷中否定了對(duì)行為人的歸責(zé)，則不再進(jìn)入該項(xiàng)規(guī)則的判斷。這一判斷規(guī)則的目的在于將形式上違反注意規(guī)范，但本身不處于規(guī)范所欲保護(hù)的范圍內(nèi)的因果進(jìn)程排除出去。盡管在該類型的案件中，行為人符合注意義務(wù)的行為可以避免法益侵害結(jié)果的發(fā)生，但由于結(jié)果不在規(guī)范所欲防止的范圍內(nèi)，因而結(jié)果不能歸屬于行為人。例如，行為人駕駛已經(jīng)到達(dá)使用年限的汽車上路，途中因輪胎本身存在出廠缺陷而導(dǎo)致車輛失去控制，造成行人死亡。在這一案件中，由于設(shè)立禁止超過(guò)使用年限車輛上路這一注意規(guī)范的原因在于避免車輛內(nèi)部機(jī)件的自然老化而帶來(lái)的隱患，而非防止車輛出廠時(shí)本身存在的缺陷，因此即使行為人遵守注意規(guī)范的行為能夠避免法益侵害結(jié)果的發(fā)生，但該因果流程也因不在行為人所違反的注意規(guī)范保護(hù)目的范圍內(nèi)而排除對(duì)行為人的歸責(zé)。
具體到本案，如果援引結(jié)果避免理論，則不再進(jìn)行規(guī)范保護(hù)目的的判斷。而如果根據(jù)危險(xiǎn)升高理論的判斷模式，則進(jìn)入規(guī)范保護(hù)目的的判斷，即判斷超速行為所引起的與井蓋相撞導(dǎo)致他人死亡的因果流程是否在限速規(guī)范的保護(hù)范圍內(nèi)。一般而言、限速規(guī)范的目的在于保障駕駛員在遇到緊急情況時(shí)有足夠的反應(yīng)時(shí)間來(lái)采取相應(yīng)的制動(dòng)措施，因此在本案中即便介入了井蓋這一不應(yīng)出現(xiàn)在路面上的因素，但趙某超速行駛的行為也會(huì)使其在遇到這一突發(fā)情況時(shí)反應(yīng)時(shí)長(zhǎng)變短從而可能出現(xiàn)反應(yīng)不及的情況，因而應(yīng)當(dāng)認(rèn)為本案的因果流程在規(guī)范保護(hù)目的的范圍內(nèi)。
最后，第三層面的判斷內(nèi)容主要考量的是是否存在被害人的自我答責(zé)，或是第三人責(zé)任領(lǐng)域內(nèi)的情形。由于本案中不存在此類情況，故不作贅述。
三、趙某是否符合交通肇事罪的主觀構(gòu)成要件
過(guò)失犯罪中，有關(guān)行為人主觀不法的考察，重心一般落在預(yù)見可能性有無(wú)的判斷之上，即行為人在實(shí)施注意義務(wù)違反行為之時(shí)，是否能夠預(yù)見到法益侵害結(jié)果的發(fā)生。然而，也正是由于預(yù)見可能性判斷的不確定性，當(dāng)過(guò)失犯的判斷重心由主觀不法向客觀不法轉(zhuǎn)變后，過(guò)失犯主觀構(gòu)成要件層面的判斷也逐漸被弱化。一般認(rèn)為，在主觀層面，只要行為人能夠預(yù)見到大致的因果流程即可肯定其預(yù)見可能性的存在，進(jìn)而肯定存在過(guò)失。
但在本案中，依據(jù)“結(jié)果避免理論”和“危險(xiǎn)升高理論”將可能在客觀層面得出不同的歸責(zé)結(jié)論，因此是否需要進(jìn)入主觀層面結(jié)果預(yù)見義務(wù)的判斷也取決于客觀結(jié)果歸屬中的結(jié)論。
四、結(jié)論
趙某的超速行為和法益侵害后果之間存在事實(shí)上的因果關(guān)系，但該法益侵害后果在規(guī)范上能否評(píng)價(jià)為趙某注意義務(wù)違反行為的產(chǎn)物，則需要進(jìn)行結(jié)果歸屬的考量。在結(jié)果歸屬的判斷中，本案涉及的核心問(wèn)題是結(jié)果回避可能性的判斷，依據(jù)結(jié)果避免理論，如果法益侵害結(jié)果在趙某合義務(wù)的情況下仍然幾近可能發(fā)生，那么就意味著行為當(dāng)時(shí)規(guī)范并不能防止該法益侵害結(jié)果的發(fā)生，因而該結(jié)果與義務(wù)違反行為之間就不存在關(guān)聯(lián)性。但依據(jù)危險(xiǎn)升高理論，這一關(guān)聯(lián)性的內(nèi)容則較容易被肯定，但危險(xiǎn)升高理論目前仍是少數(shù)說(shuō)，其適用的正當(dāng)性和合理性仍然存在疑問(wèn)。
［規(guī)則提煉］
1.就過(guò)失犯罪的認(rèn)定進(jìn)路而言，傳統(tǒng)理論及實(shí)踐中所采取的以主觀層面預(yù)見可能性的判斷為核心的判斷模式值得商榷。
2.過(guò)失犯罪的認(rèn)定重心應(yīng)當(dāng)由主觀層面的預(yù)見可能性的判斷向客觀不法中的規(guī)范歸責(zé)轉(zhuǎn)變。
3.關(guān)于交通肇事罪客觀構(gòu)成要件的認(rèn)定，除了判斷事實(shí)因果關(guān)系外，還應(yīng)當(dāng)對(duì)結(jié)果回避可能性的有無(wú)（義務(wù)違反關(guān)聯(lián)性）進(jìn)行謹(jǐn)慎判斷。
4.風(fēng)險(xiǎn)升高理論在交通肇事罪的判斷中應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎適用。
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