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第四節(jié) 犯罪未遂
一．犯罪未遂的概念和特征
犯罪未遂，是故意犯罪的一種主要的未完成形態(tài)。
《刑法》第二十三條 【犯罪未遂】已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
犯罪未遂具備以下三個(gè)特征：
（一）已著手實(shí)行犯罪
認(rèn)定是否著手犯罪，應(yīng)從以下三個(gè)方面來(lái)考慮：
1.借助犯罪預(yù)備行為來(lái)認(rèn)定著手。
2.從行為是否使刑法所保護(hù)的犯罪客體面臨具有現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性的侵害或威脅來(lái)認(rèn)定著手。
3．從不同犯罪實(shí)行行為的特點(diǎn)來(lái)認(rèn)定著手。
刑法分則規(guī)定的犯罪實(shí)行行為大致可分為四類：
單一實(shí)行行為、復(fù)合實(shí)行行為、擇一實(shí)行行為、并列實(shí)行行為。
（二）犯罪未得逞
1.不能以犯罪目的是否達(dá)到、犯罪結(jié)果是否發(fā)生作為認(rèn)定犯罪是否得逞的標(biāo)準(zhǔn)。
2.犯罪未得逞，不等于沒(méi)有發(fā)生任何危害結(jié)果，而是指犯罪構(gòu)成要件內(nèi)容特定的危害結(jié)果沒(méi)有發(fā)生。
3.犯罪構(gòu)成全部要件的齊備，沒(méi)有時(shí)間長(zhǎng)短的限制。
（三）犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因
犯罪分子意志以外的原因，大致分為自身的原因與外界的原因兩大類：
第一類是自身原因，或稱主觀方面的原因，主要有：犯罪分子自身行為能力欠缺和犯罪分子主觀認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。
第二類是外界原因，或稱客觀方面的原因。
二．犯罪未遂的分類
在刑法理論上，根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，主要有以下幾種劃分：
（一）以犯罪行為實(shí)行終結(jié)與否為標(biāo)準(zhǔn)，可分為實(shí)行終了的未遂和未實(shí)行終了的未遂
實(shí)行終了的未遂，是指犯罪分子將構(gòu)成犯罪的必要行為已實(shí)行完畢，但由于犯罪意志以外的原因而使犯罪未得逞。
未實(shí)行終了的未遂，是指犯罪分子將構(gòu)成犯罪的必要行為尚未實(shí)行完畢，由于犯罪分子意志以外的原因，阻止其繼續(xù)實(shí)行，因而使犯罪未得逞。
（二）以實(shí)際上能否既遂為標(biāo)準(zhǔn)，可分為能犯未遂和不能犯未遂
能犯未遂，是指犯罪分子本有實(shí)際可能達(dá)到犯罪既遂，但在著手實(shí)行犯罪以后，由于犯罪分子意志以外的原因未得逞。
不能犯未遂，是指犯罪分子已著手實(shí)行犯罪行為，因使用的工具、方法不當(dāng)，或犯罪對(duì)象的不存在，而使犯罪未得逞。這是由于工具性質(zhì)和對(duì)象特性決定的。
三．犯罪未遂是否存在的情況
（一）過(guò)失犯罪是否存在未遂
從主觀方面看，過(guò)失犯罪不存在犯罪意圖和犯罪目的。在犯罪結(jié)果沒(méi)有發(fā)生的場(chǎng)合，也不存在“未得逞”的問(wèn)題。
（二）間接故意犯罪是否存在犯罪未遂
多數(shù)人認(rèn)為，間接故意無(wú)未遂。主要理由是：間接故意犯罪沒(méi)有犯罪目的，所以也不存在犯罪未得逞的未遂狀態(tài)。
間接故意對(duì)犯罪結(jié)果發(fā)生與否都在其放任的主觀意志內(nèi)，結(jié)果沒(méi)有發(fā)生，也不能說(shuō)行為人的犯罪目的沒(méi)有“得逞”。
間接故意只存在于所放任的危害結(jié)果實(shí)際發(fā)生的場(chǎng)合，所放任的危害結(jié)果沒(méi)有發(fā)生，也就不成立間接故意犯罪，當(dāng)然也就無(wú)未遂可言。
（三）加重構(gòu)成犯是否存在未遂
我國(guó)刑法的加重構(gòu)成犯，主要是結(jié)果加重犯與情節(jié)加重犯。
1. 結(jié)果加重犯是否存在未遂
因?yàn)榻Y(jié)果加重犯的成立，僅以結(jié)果有無(wú)發(fā)生作為要件。結(jié)果加重犯只有成立與否的問(wèn)題，而沒(méi)有既遂、未遂之分，所以結(jié)果加重犯不存在未遂。
如果確認(rèn)了結(jié)果加重犯又要區(qū)分既遂與未遂，就違背了結(jié)果加過(guò)加重犯的構(gòu)成特征。
2. 情節(jié)加重犯是否存在未遂
情節(jié)加重犯，是指刑法分則規(guī)定的某種犯罪行為，由于具備了超出基本構(gòu)成的嚴(yán)重情節(jié)，按照法律的特別規(guī)定，應(yīng)當(dāng)依照本罪定罪，并加重其刑罰的情形。
情節(jié)加重犯的加重因素可以有手段、對(duì)象、地點(diǎn)、行為、次數(shù)、身份、數(shù)額等。凡是結(jié)果因素以外的其他加重構(gòu)成犯，通稱為情節(jié)加重犯。
在情節(jié)加重犯中，只有一個(gè)危害結(jié)果發(fā)生，其犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)同基本犯罪相比，并無(wú)差異，即同樣以犯罪的基本結(jié)果的發(fā)生為犯罪既遂的標(biāo)志。
四．犯罪未遂的處罰
《刑罰》第23條第2款規(guī)定：對(duì)于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。
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